| España
ha iniciado el procedimiento para retirarse del Tratado de la Carta de
la Energía (ETC, por sus siglas en inglés) que protege las
inversiones en ciertas infraestructuras energéticas, según
avanzó hoy el diario Politico y confirmaron a EFE fuentes oficiales.
El ETC es un
tratado multilateral firmado por 53 países y en vigor desde 1998,
cuya modernización se negocia desde hace cuatro años y, tras
una última ronda celebrada en julio en Bruselas, quedó en
un estatus en que el tratado se actualizaría automáticamente
en noviembre si no se oponía formalmente ninguna de las partes.
La protección
que ofrece ese tratado se había utilizado en los últimos
años para litigar contra los firmantes por políticas climáticas
diseñadas para ir eliminando los combustibles fósiles.
Varios Estados
miembros de la Unión Europea, como España, Países
Bajos o Luxemburgo, habían solicitado que la UE abandonara ese marco
jurídico, al igual que varias organizaciones ecologistas.
La vicepresidenta
tercera del Gobierno español y ministra para la Transición
Ecológica, Teresa Ribera, había pedido en el pasado "una
salida coordinada del ETC" por parte de la UE y sus Estados miembros de
ese marco jurídico, y finalmente ha decidido dar el paso, al igual
que hizo Polonia la pasada semana.
El tratado
se diseñó tras la desaparición de la URSS, en un contexto
en que muchos temían invertir en los países del bloque soviético,
y se concibió para promover la seguridad energética fomentando
mercados más abiertos y competitivos que al mismo tiempo respeten
los principios de desarrollo sostenible y soberanía sobre los recursos
energéticos.
Está
suscrito por los Estados miembros de la Unión Europea -salvo Italia,
que lo abandonó en 2016- y países como el Reino Unido, Bosnia
y Herzegovina, Japón, Armenia, Jordania, Ucrania o Tayikistán,
y contempla un sistema de protección de las inversiones, trato no
discriminatorio o resolución de disputas a través de mecanismos
de arbitraje. El texto había quedado anticuado en virtud de los
objetivos del Acuerdo de París de 2015 para ralentizar el cambio
climático.
Varios de los
puntos en discusión generaban grandes recelos, en particular la
protección a las inversiones en infraestructuras para combustibles
fósiles y la resolución de litigios en tribunales privados
de arbitraje, polémica similar a la surgida con el tratado de libre
comercio firmado entre la UE y Canadá, el llamado CETA.
EFECTOS
En septiembre
del pasado año, la Justicia europea falló contra el uso del
Tratado de la Carta de la Energía para demandar a Gobiernos en la
UE
El fallo solo
se aplica a demandas dentro de la UE; es decir, empresas con sede en la
UE que utilizan el Tratado para demandar a los países de la UE,
a menudo por medidas contra el cambio climático. En teoría,
el TCE aún podría ser utilizado por un inversor fuera de
la UE para demandar a un Estado miembro de la UE
Es decir, a
empresas con sede en la UE que utilizan el TCE para demandar a los países
de la UE y, por tanto, el TCE aún podría ser utilizado por
un inversor fuera de la UE para demandar a un Estado miembro de la UE que
esté tomando medidas climáticas.
El caso que
ha resuelto el tribunal con sede en Luxemburgo tiene que ver con una serie
de contratos encadenados celebrados en 1999.
Ukrenergo,
un productor ucranio, vendió electricidad a Energoalians, distribuidor
ucranio, que a su vez revendió dicha electricidad a Derimen, sociedad
registrada en las Islas Vírgenes Británicas, la cual a su
vez revendió dicha electricidad a Moldtranselectro, empresa pública
moldava, para su exportación a Moldavia.
Los volúmenes
de electricidad que debían suministrarse eran pactados cada mes
directamente entre Moldtranselectro y Ukrenergo.
Derimen abonó
íntegramente a Energoalians los importes por la electricidad así
adquirida, mientras que Moldtranselectro solo liquidó parcialmente
los importes debidos a Derimen por esta electricidad.
El 30 de mayo
de 2000, Derimen transmitió a Energoalians el crédito del
que era titular frente a Moldtranselectro. Ésta liquidó solo
parcialmente su deuda frente a Energoalians, transmitiéndole varios
créditos de los que era titular. Energoalians reclamó infructuosamente
el pago del saldo de esta deuda por importe de 16.287.185,94 dólares
estadounidenses (aproximadamente 13.735.000 euros) ante los tribunales
moldavos y, posteriormente, ante los tribunales ucranios.
Energolians
estimó que ciertas actuaciones de la República de Moldavia
constituían incumplimientos graves de las obligaciones derivadas
del Tratado sobre la Carta de la Energía, cuya razón de ser
es la protección de las inversiones. Energoalians, en cuyos derechos
y obligaciones se subrogó posteriormente Komstroy LLC, inició
el procedimiento de arbitraje previsto por TCE.
El tribunal
arbitral ad hoc constituido para resolver dicha controversia, con sede
en París (Francia), se declaró competente y condenó
a la República de Moldavia a pagar una cantidad de dinero a Energoalians
sobre la base del Tratado de la Carta. A raíz de un recurso de anulación
interpuesto contra el laudo arbitral y contra una sentencia del Tribunal
de Casación de Francia, la República de Moldavia impugna
la competencia de dicho tribunal ante el Tribunal de Apelación de
París, alegando que el crédito derivado de un contrato de
compraventa de electricidad no constituye una “inversión” en el
sentido del TCE.
A raíz
de eso, el Tribunal de Apelación de París planteó
al Tribunal de Justicia de la UE tres cuestiones prejudiciales.
Para responder
a la primera cuestión prejudicial, relativa al concepto de “inversión”
en el sentido del TCE, ya que esta interpretación es necesaria para
verificar la competencia del tribunal arbitral ad hoc, el Tribunal de Justicia
señala, en primer lugar, que el tribunal arbitral resuelve con arreglo
al TCE, que es un acto del Derecho de la Unión, así como
con arreglo al Derecho internacional, de modo que dicho tribunal puede
verse obligado a interpretar y aplicar el Derecho de la Unión.
En segundo
lugar, dicho tribunal arbitral no constituye un elemento del sistema judicial
de un Estado miembro, en este caso Francia. De ello se deduce que dicho
tribunal no puede ser calificado de órgano jurisdiccional “de uno
de los Estados miembros” en el sentido del artículo 267 del TFUE,
por lo que no está facultado para solicitar una decisión
prejudicial al Tribunal de Justicia.
En tercer lugar,
para garantizar la compatibilidad con el principio de autonomía
del sistema jurisdiccional de la Unión, el laudo arbitral debe estar
sujeto al control de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro
que asegure el pleno respeto del Derecho de la Unión, garantizando
que las cuestiones del Derecho de la Unión puedan ser sometidas,
en su caso, al Tribunal de Justicia mediante un procedimiento prejudicial.
En el caso
que trata el tribunal con sede en Luxemburgo, las partes optaron por un
tribunal de arbitraje en virtud del Reglamento de la CNUDMI (Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) y aceptaron
que la sede del arbitraje estuviera establecida en París, lo que
hizo aplicable el Derecho francés al procedimiento que tiene por
objeto el control judicial del laudo arbitral.
No obstante,
tal control judicial solo puede ser llevado a cabo por el órgano
jurisdiccional nacional de que se trate en la medida en que el Derecho
nacional se lo permita. Ahora bien, el Derecho francés solo prevé
un control limitado, en relación, en particular, con la competencia
del tribunal arbitral. Además, el procedimiento de arbitraje en
cuestión se distingue de un procedimiento de arbitraje comercial,
que tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes.
En efecto,
dicho procedimiento de arbitraje resulta de un tratado mediante el cual
los Estados miembros se comprometen a sustraer del sistema de vías
de recurso judicial que deben establecer los litigios que puedan referirse
a la aplicación o interpretación del Derecho de la Unión.
“De todas
las características del tribunal arbitral resulta que, si la controversia
enfrentara a Estados miembros, un mecanismo de resolución de esa
controversia no podría garantizar que los litigios se resolvieran
por un órgano jurisdiccional perteneciente al sistema judicial de
la Unión, teniendo en cuenta que solo un órgano jurisdiccional
de esta índole puede garantizar la plena eficacia del Derecho de
la Unión”, afirma el Tribunal de Justicia de la UE: “Por consiguiente,
la disposición del TCE de que se trata no es aplicable a las controversias
entre un Estado miembro y un inversor de otro Estado miembro en relación
con una inversión realizada por este en el primer Estado miembro”.
A continuación,
el Tribunal de Justicia precisa el concepto de “inversión” en el
sentido del TCE. A este respecto, el Tribunal de Justicia considera que
“es cierto que un crédito derivado de un contrato de suministro
de electricidad constituye un activo poseído directamente por un
inversor, teniendo en cuenta que el término 'inversor', definido
por el TCE, designa en particular, en lo que respecta a una parte contratante
como Ucrania, a toda empresa constituida con arreglo a la legislación
aplicable en esa parte contratante”.
“Sin embargo”,
añade el TJUE, “un crédito derivado de un mero contrato de
compraventa de electricidad no puede considerarse conferido para emprender
una actividad económica en el sector de la energía. De ello
se deduce que un mero contrato de suministro de electricidad, en el presente
asunto generada por otros operadores, es una operación comercial
que, como tal, no puede constituir una inversión”.
ANTECEDENTE:
CASO ACHMEA
En su sentencia
en el caso de Achmea de 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea ya dictaminó que el arbitraje entre inversores y Estados,
cuando se aplica entre Estados miembros de la UE, socava el sistema de
recursos legales previsto en los Tratados de la UE para resolver esos litigios.
Bruselas ha
señalado repetidas veces que los inversores europeos “no pueden
recurrir a tribunales de arbitraje establecidos en tales tratados de inversión
bilaterales entre países de la UE o, para litigios entre países
de la UE, a los tribunales de arbitraje establecidos bajo la Carta de la
Energía”.
La posición
de Bruselas, ratificada por los Estados miembros, llega tras la sentencia
en marzo del Tribunal de Justicia de la UE en el caso Achmea, que confirmó
que los acuerdos de arbitraje en los tratados bilaterales entre Estados
miembros son incompatibles con las normas comunitarias.
Tras esta sentencia,
la Comisión intensificó su diálogo con todos los Estados
miembros. Como resultado, se han comprometido a rescindir todos los TBI
intracomunitarios. La Comisión también “acoge con satisfacción
el hecho de que la mayoría de los Estados miembros se comprometieron
a emprender acciones para garantizar que el Tratado sobre la Carta de la
Energía no pueda utilizarse como base para el arbitraje entre los
inversores y los Estados miembros de la UE”.
Los compromisos
asumidos por los Estados miembros proporcionan “claridad jurídica
adicional para los inversores y los tribunales arbitrales y tienen como
objetivo evitar nuevos laudos arbitrales y procedimientos de arbitraje
incompatibles con la legislación de la UE”.
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