Estos pueden incluir los siguientes riesgos relacionados con la crisis de COVID-19:
 

Fase de diseño e ingeniería

• Interrupción de la fuerza laboral e ineficiencias debido al trabajo de ingenieros en la oficina en casa
• Retraso en la entrega de obras de ingeniería por parte del Contratista
• Tiempos de respuesta más largos por parte del propietario
• Efectos secundarios de los retrasos acumulados durante la fase de diseño e ingeniería hasta la fase de adquisición

Fase de adquisiciones

• Interrupción de la cadena de suministro: uno o más proveedores clave no pueden entregar, parcial o totalmente
• Aumento de los costes de suministros, bienes y materiales.
• Incapacidad para realizar la observación en la tienda de fabricación de equipos clave debido a prohibiciones de viaje
• Interrupción del transporte: las rutas de transporte se cierran por la autoridad pública o la intervención del gobierno
• Dificultades para reemplazar proveedores varados y / o encontrar nuevas rutas de transporte

Fase de construcción

• Interrupción de la fuerza laboral que puede surgir debido a varios factores, incluida la incapacidad de traer mano de obra al sitio, restricciones en el uso de la fuerza laboral a gran escala en el sitio, contaminación entre los trabajadores en el sitio, etc.
• Revisar las políticas de salud, seguridad y medio ambiente (HSE) y redefinir el mejor enfoque de HSE para las actividades en el sitio
• Responsabilidad por contaminación / propagación del coronavirus
• Retrasos debido a numerosos factores, incluida la falta de mano de obra, el deterioro del transporte del equipo, la prohibición de viajar al sitio de los expertos requeridos, por ejemplo, trabajos de instalación, etc.
• Incumplimiento del acuerdo de financiación por parte del propietario del proyecto
• Retrasos de las autoridades públicas en la emisión de permisos o en la presentación de aprobaciones / consentimientos

Mitigar los riesgos que plantea la crisis del coronavirus para los proyectos de EPC, algunos de los cuales hemos esbozado en la tabla anterior, no solo es complejo y difícil debido a la imprevisibilidad de la situación, sino que requiere una evaluación cuidadosa y coordinada del período actual y el próximo, alineación entre el propietario del proyecto y el contratista EPC, incluso posiblemente con la participación de proveedores y subcontratistas clave del contratista EPC. Además, con respecto a varios factores de riesgo, la participación de las autoridades públicas también será deseable y, a menudo, incluso necesaria. Es importante destacar que si una interrupción grave afecta un proyecto EPC importante en el espacio de energía y recursos naturales, esto podría tener un impacto económico muy sustancial para la viabilidad económica de todo el proyecto,

Esto supone una carga adicional tanto para el propietario del proyecto como para el contratista EPC, cuyos equipos normalmente están bajo una presión considerable durante la fase de implementación de cualquier proyecto EPC complejo del sector energético. Esto significa que las partes en los Contratos EPC necesitarán encontrar formas novedosas de identificar, evaluar y encontrar rápidamente soluciones para los riesgos más relevantes para su proyecto común, fallando cuáles disputas serán inevitables.

MECANISMOS CLAVE DEL CONTRATO EPC  

Para evaluar cómo los derechos y obligaciones contractuales del Contratista EPC o del Propietario del Proyecto (en la terminología de FIDIC: el Empleador) pueden verse afectados como resultado de la pandemia de coronavirus bajo los términos de un Contrato EPC típico basado en FIDIC.

Las preguntas merecen una revisión y una cuidadosa consideración:

Contrato EPC real versus plantilla FIDIC: es aconsejable revisar los términos reales de su contrato EPC y evaluar sus términos con respecto a las disposiciones estándar de la plantilla FIDIC subyacente, en particular con respecto a los problemas adicionales que se detallan a continuación. Si su Contrato EPC contiene en esencia la misma regulación que la plantilla FIDIC subyacente, entonces es probable que pueda confiar en la experiencia acumulada relacionada con la plantilla FIDIC relevante según la ley aplicable correspondiente.

Fuerza mayor y en las disposiciones. Aviso - La mayoría de los contratos EPC contienen disposiciones específicas de fuerza mayor que se ensayarán en la crisis actual coronavirus. El estándar de la FIDIC especifica los criterios generales según los cuales un evento o circunstancia excepcional califica como Fuerza Mayor, como por ejemplo, que está fuera del control de una Parte, que la Parte afectada no podría haber proporcionado razonablemente antes de celebrar el contrato, que, una vez surgido, el La Parte afectada no podría haber evitado o superado razonablemente, y esto no es sustancialmente atribuible a la otra Parte.

El cumplimiento de estos criterios debe evaluarse con respecto a las circunstancias particulares de su proyecto EPC. Por supuesto, querrá verificar si su Contrato EPC regula el proceso relacionado con el ejercicio de los derechos y obligaciones de una Parte en caso de un evento de Fuerza Mayor. ¿Está obligado a notificar a la otra parte en virtud de su Contrato EPC con respecto a su discapacidad real o previsible para cumplir el contrato debido a la situación de crisis del coronavirus?

Según la plantilla de la FIDIC, si una Parte tiene o no podrá cumplir cualquiera de sus obligaciones en virtud del contrato de Fuerza Mayor, notificará a la otra Parte el evento o las circunstancias que constituyen la Fuerza Mayor y especificará las obligaciones, cuyo desempeño es o será impedido. El aviso se entregará dentro de los 14 días posteriores a la fecha en que la Parte afectada se haya enterado o deba haberse enterado del evento o circunstancia relevante que constituye Fuerza Mayor.

Frustración: también es aconsejable verificar si su Contrato EPC establece un mecanismo expreso para lidiar con la frustración del contrato o excluye la aplicación de las reglas de frustración de otra manera relevantes bajo la ley aplicable. La plantilla de la FIDIC regula la frustración esencialmente como un evento especial de Fuerza Mayor, lo que hace que sea imposible o ilegal que una o ambas Partes cumplan con sus obligaciones contractuales o que, según la ley que rige el Contrato EPC, autorice a las Partes a ser liberadas de más ejecución del contrato EPC. Por lo tanto, las reglas relevantes bajo la ley vigente del Contrato EPC también deben considerarse en este contexto.

Cambio adverso material o dificultades: un punto adicional para verificar es si su contrato EPC regula específicamente los casos de cambio adverso material o dificultades. Contrariamente a la conocida "Cláusula MAC", por ejemplo, en fusiones y adquisiciones y transacciones financieras, la plantilla FIDIC no contiene un régimen separado para la ocurrencia de cambios adversos materiales o eventos de dificultades económicas. Sin embargo, la plantilla de la FIDIC aún establece que el precio del contrato se ajustará para tener en cuenta cualquier aumento (o disminución) en los costes que resulten de un cambio en las leyes del país en el que se realiza el Contrato EPC (incluida la introducción de nuevas leyes) y la derogación o modificación de las leyes existentes), aprobadas después de la fecha base, que afectan al Contratista en el cumplimiento de sus obligaciones en virtud del Contrato EPC.

Cambio en la ley - Vale la pena verificar si su Contrato EPC proporciona un mecanismo expreso para el cambio de ley, en particular porque encontramos que en muchos de los países donde nuestros clientes tienen proyectos EPC en curso, los impactos de la crisis del coronavirus son manejados por los gobiernos nacionales a través de medidas legislativas extraordinarias, a menudo dejando de lado las normas legales normalmente aplicables e introduciendo disposiciones legales extraordinarias que pueden afectar a las partes del Contrato EPC. Como se señaló anteriormente, en esencia, la plantilla de la FIDIC vincula el cambio en la ley a los mecanismos de variación y ajuste del precio del contrato, en virtud del cual los costes crecientes derivados de las nuevas leyes locales obligatorias deben reembolsarse al Contratista. Por lo tanto, en la actual situación de crisis pandémica, este mecanismo merece especial atención por parte de las Partes a cualquier Contrato EPC basado en FIDIC.

Requisitos de HSE : de acuerdo con la plantilla de la FIDIC, el Contratista deberá tomar en todo momento todas las precauciones razonables para mantener la salud y la seguridad del Personal del Contratista, ya sea que realicen actividades fuera del sitio o en el sitio. Dada la naturaleza novedosa de la pandemia de COVID-19 y su velocidad de contagio global sin precedentes, es muy probable que sea necesario revisar las políticas de Salud, Seguridad y Medio Ambiente (HSE) y redefinir el mejor enfoque de HSE dentro del contexto de su Contrato EPC.

Disposiciones de retraso- En un contrato EPC típico, las situaciones de retraso de direccionamiento son en la mayoría de los casos una cuestión compleja. Dentro de la plantilla FIDIC, el desempeño del Contratista se basa en hitos provisionales, falta que generalmente está sujeto al pago de daños liquidados. Por otro lado, el Empleador normalmente está obligado a realizar Pagos provisionales cuando se cumplen las condiciones previas establecidas en el Contrato EPC para los Hitos provisionales dados. Dado que los efectos generalizados de la crisis COVID-19 en la cadena de valor y la cadena de suministro a nivel mundial, la pandemia actual puede afectar a ambas Partes, no solo al Contratista EPC. Esto significa que las disposiciones de demora deben analizarse con mucho cuidado y, si es necesario, modificarse por consentimiento mutuo de las Partes en el Contrato EPC para reflejar las nuevas realidades causadas por la crisis del coronavirus.

Suspensión - ¿Su contrato EPC reconoce la suspensión de las obras y, en caso afirmativo, cómo regula tal escenario? Según la plantilla de la FIDIC, el Empleador puede en cualquier momento indicar al Contratista que suspenda el progreso de parte o la totalidad de las obras, durante el cual el Contratista protegerá, almacenará y asegurará la parte o las obras ya existentes contra cualquier deterioro, pérdida o daño. En caso de que dicha suspensión del trabajo continúe por más de 84 días, el Contratista puede solicitar el permiso del Empleador para proceder con los trabajos. Sin embargo, si el Empleador no da permiso dentro de los 28 días posteriores a la solicitud, el Contratista puede, notificando al Empleador, tratar la suspensión como una omisión de la parte afectada de las obras. Más importante aún, si la suspensión afecta la totalidad de las obras,

Terminación- Por supuesto, también querrá revisar cuidadosamente qué eventos de terminación específicos están regulados en su Contrato EPC, cuya ocurrencia puede activar el derecho de rescindir el Contrato EPC. En la plantilla de la FIDIC, la fuerza mayor no constituye un evento de terminación de este tipo automáticamente, solo si se impide la ejecución de prácticamente todos los trabajos en curso por un período continuo de 84 días por causa de fuerza mayor de la que se ha notificado o por períodos múltiples que suman más de 140 días debido a la misma Fuerza Mayor notificada, entonces cualquiera de las Partes puede enviar a la otra Parte un aviso de rescisión del Contrato EPC, en cuyo caso la rescisión surtirá efecto 7 días después de la notificación. Sin embargo, su contrato EPC puede regularlo de otra manera y podría proporcionar, por ejemplo, que un caso prolongado de Fuerza Mayor (que generalmente dura ininterrumpidamente durante 180 días o más) podría desencadenar el derecho de rescisión de cualquiera de las Partes. De manera similar, a menudo vemos contratos EPC que establecen que si debido a retrasos serios en el desempeño se alcanza el límite general de los daños liquidados por demora, esto constituye un evento de terminación para la Parte que no incumple. Por lo tanto, las disposiciones relativas a la rescisión del Contrato EPC deberán revisarse a fondo en cualquier caso.

Resolución de disputas y escalamiento: es importante verificar la resolución de disputas y los mecanismos de escalamiento en su Contrato EPC. La plantilla de la FIDIC contiene un mecanismo de resolución de disputas muy detallado y transparente, conforme al cual las disputas serán resueltas por una Junta de Adjudicación de Disputas (DAB) de tres miembros, que será designada por las Partes dentro de los 28 días posteriores a la notificación de la otra. Parte de su intención de remitir una disputa a un DAB. A menos que se resuelva de manera amistosa, cualquier disputa respecto de la cual la decisión del DAB (si la hubiera) no sea definitiva y vinculante se resolverá finalmente mediante arbitraje internacional.

Ley vigente: lo más importante es asegurarse de verificar también la ley vigente de su Contrato EPC, ya que las disposiciones de la ley aplicable también pueden ser relevantes para su situación particular. A modo de ejemplo, muchos regímenes jurídicos continentales regulan la frustración y la Fuerza Mayor de manera diferente a las doctrinas jurídicas de derecho consuetudinario relacionadas, por lo que la misma redacción puede llevar a conclusiones diferentes según la ley vigente.

Otro punto esencial para determinar, si usted es el propietario del proyecto o el contratista EPC, es cuál es su objetivo final en la situación de crisis en términos de su contrato EPC. ¿Tiene la intención de guardar el proyecto y continuar con el Contrato EPC, o prefiere buscar un alivio temporal de su pago y / u obligaciones de desempeño en virtud del mismo? ¿O realmente quieres terminar o cancelar el proyecto por completo? Las respuestas a estas preguntas tendrán que determinar sus próximos pasos.

Tanto los propietarios del proyecto como los contratistas EPC tienen un interés genuino en iniciar rápidamente discusiones de buena fe entre ellos para evaluar adecuadamente la escala real y el alcance de los riesgos que afectan su contrato EPC debido a la pandemia de coronavirus, y también con el fin de encontrar soluciones amigables para manejar tales riesgos de la mejor manera posible en las circunstancias cambiantes en las que todos nos encontramos actualmente. . En el curso de tales discusiones de buena fe, las Partes deben abordar cuestiones tales como:

a) Qué impactos pueden identificar las Partes en las obras que se encuentran dentro del alcance del Contrato EPC;

b) En qué medida el cronograma de implementación del proyecto (incluyendo en particular los hitos y la fecha final de finalización), el plan de adquisiciones y el estudio de transporte deben revisarse y, posiblemente, modificarse;

c) ¿La crisis del coronavirus constituye un evento de Fuerza Mayor bajo el contrato EPC dado y, en caso afirmativo, la Parte afectada ha notificado debidamente?

d) ¿Existe alguna demora en este momento o amenaza inminente que califique como incumplimiento material del Contrato EPC, se produzca un evento de incumplimiento o sea inminente?

e) ¿Hay alguna circunstancia que pueda desencadenar una obligación de pago por daños o liquidaciones o un derecho de rescisión de una o ambas Partes;

f) ¿Existe alguna ley o regulación gubernamental u otra ley local que haga imposible o ilegal que una o ambas Partes cumplan con sus obligaciones contractuales o que, según la ley vigente del Contrato EPC, autorice a cualquiera de las Partes a ser liberada de su obligaciones bajo el Contrato EPC;

g) ¿La modificación de la disposición de la ley (si la hubiera) bajo el Contrato EPC se aplica a la situación actual y, en caso afirmativo, con qué consecuencias;

h) ¿Hay algún motivo para invocar los mecanismos de suspensión o rescisión en virtud del Contrato EPC y, en caso afirmativo, cuáles son esos motivos y con qué consecuencias?

CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN DE FORMULARIOS ESTÁNDAR.

A continuación se identifican algunos de los eventos desencadenantes clave en contratos de formulario estándar. Se requiere un escrutinio cuidadoso de estas cláusulas (incluidas las enmiendas en su contrato) para determinar si surge un derecho a alivio. Preste especial atención también a las condiciones previas y obligaciones relacionadas con estas cláusulas (como los requisitos de notificación y las obligaciones para mitigar la pérdida o minimizar el retraso).

FIDIC (LIBRO AMARILLO) 

La Cláusula 18 establece Eventos Excepcionales , definidos como un evento o circunstancia que (a) está más allá del control de una parte, (b) no podría haberse proporcionado razonablemente antes de celebrar el contrato, (c) el surgimiento no podría haberse evitado razonablemente o superado, y (d) no es sustancialmente atribuible a la otra parte. Los eventos excepcionales pueden comprender una serie de eventos que se mencionan expresamente. Estos incluyen "huelga o bloqueo", pero no las pandemias.

Derecho: extensión del tiempo; pago de costes por algunos de los sucesos mencionados expresamente; terminación opcional si el Evento Excepcional continúa durante 84 días continuos o 140 días acumulativos (a menos que las partes puedan acordar una enmienda que permita un desempeño continuo).

La Cláusula 13.7 establece cambios en la Ley hechos después de la Fecha Base que afectan al Contratista en el cumplimiento de las obligaciones bajo el Contrato. La ley se define para abarcar toda la legislación nacional, estatutos, ordenanzas y otras leyes, y reglamentos y estatutos de cualquier autoridad pública legalmente constituida.

Derecho: extensión del tiempo; pago de costes adicionales, que se incluirán en el precio del contrato.

JCT 

La cláusula 2.29 define el evento relevante para incluir:

• fuerza mayor (que no es un término definido), y
• el ejercicio después de la Fecha base por el

Derecho: extensión del tiempo; suspensión y luego terminación si se impiden obras por un período de tiempo.

Comité ejecutivo nacional. Las cláusulas 19.1 ( Prevención ), 60.1 (9) ( Eventos de compensación ) y 91.7 ( Razones para la terminación ) prevén un evento que (a) detiene al Contratista para completar la totalidad de los trabajos o para completarlos en la fecha de Finalización planificada, y (b) ninguna de las partes podría evitarlo, y un Contratista experimentado habría juzgado en la Fecha del Contrato que tenía una posibilidad tan pequeña de ocurrir que no hubiera sido razonable permitirlo.

Derecho: extensión del tiempo; ajuste a los precios; terminación por parte del Empleador si el evento detiene al Contratista de completar las Obras o de completarlas mediante la Finalización planificada y se pronostica que se retrasarán más de 13 semanas.

La cláusula opcional X2.1 establece que un cambio en la ley es un Evento de Compensación incluso si ocurre después de la Fecha del Contrato, pero el punto clave a tener en cuenta aquí es que solo opera (donde el efecto es reducir el Coste Definido total) para reducir los Precios.

DEBATE SOBRE LA FUERZA MAYOR

Es posible que su contrato no prevea fuerza mayor, o puede prever fuerza mayor de una manera que no incluya pandemias. Nuevamente, verifique las otras disposiciones. Su contrato puede incluir otro mecánico diseñado para permitir la variación de términos en circunstancias específicas, que pueden o no ser aplicables.

Su contrato puede prever fuerza mayor pero no necesariamente definir fuerza mayor. Si ese es el caso, como punto de partida, verifique la definición del diccionario de fuerza mayor. Los comentarios judiciales sobre el significado de fuerza mayor también serán relevantes, aunque esto deberá interpretarse en el contexto del juicio particular en el que se realiza y el sector en el que surgió el caso. Un comentario frecuentemente citado es que el término se usa " con referencia a todas las circunstancias independientemente de la voluntad del hombre, y que no está en su poder controlar ... la guerra, las inundaciones y las epidemias son casos de fuerza mayor ... ". 

Una vez que haya identificado las cláusulas aplicables, verifique las obligaciones que surjan. ¿Se requieren avisos de 'alerta temprana' y 'demora' y qué desencadena el requisito? ¿Qué información debe proporcionar la parte que busca alivio a la otra parte y cuándo y cómo debe hacerse? Si se debe hacer una solicitud de extensión de tiempo, ¿cuál es el proceso que se debe seguir? Es vital estar al tanto de estas obligaciones: el incumplimiento de las mismas podría socavar el derecho a la reparación.

El alivio también puede estar sujeto a un requisito para mitigar la pérdida, por ejemplo, verificando si hay formas alternativas de cumplir con las obligaciones o utilizando esfuerzos razonables o mejores para minimizar el retraso u otros impactos. Tenga en cuenta, también, el principio general de que una parte perjudicada no puede recuperar los daños por pérdidas en la medida en que podrían haber mitigado esa pérdida; Esto puede ser relevante si surge una disputa en relación con el contrato.
Mantenga un buen registro de los eventos, sus comunicaciones con las contrapartes y las acciones que realice. 

¿Quién determina si ha ocurrido un evento de fuerza mayor? 

Esto puede especificarse en su contrato, pero es probable que el administrador del contrato tome la determinación. Tenga en cuenta las cláusulas de resolución de disputas en su contrato, que pueden volverse relevantes en caso de que las partes no estén de acuerdo sobre si ha ocurrido un evento de fuerza mayor.

¿Qué pasa si usted es una organización del sector público? Si gestiona un contrato que se ha adjudicado según las normas de contratación pública de la UE, vale la pena tener en cuenta que los contratos pueden modificarse sin un nuevo procedimiento de contratación pública cuando: (i) la necesidad de modificación haya sido provocada por circunstancias que la autoridad contratante no pudo haber previsto, y (ii) la modificación no altera la naturaleza general del contrato. 

Al igual que con cualquier cambio realizado en los contratos públicos, la autoridad adjudicadora debe decidir sobre un curso de acción cuidadosamente razonado, teniendo en cuenta las regulaciones y la jurisprudencia pertinente. El aviso de dicha modificación del contrato debe publicarse en el Diario Oficial.

Finalmente, ¿hay otros acuerdos conectados que deban considerarse? Si, por ejemplo, a una parte se le otorga una extensión de tiempo para cumplir con sus obligaciones, ¿qué impacto tendrá eso en terceros como los financiadores o futuros compradores / inquilinos? Es probable que, bajo cualquier acuerdo con terceros, tenga la obligación de notificar y buscar extensiones de tiempo proporcionales. Debe estar familiarizado con cualquier restricción que esos acuerdos le impongan al considerar cómo manejar las solicitudes de alivio bajo el contrato de construcción. Ejemplos de tales acuerdos son los acuerdos de desarrollo, los acuerdos de instalaciones, los acuerdos de financiación a plazo, los acuerdos de compra a plazo y los acuerdos de arrendamiento.