El Triple
Point solo se aplica cuando el mecanismo de demora en la liquidación
de daños (delay liquidated damages (DLDs)) asume que el contratista
completa las obras.
Por ejemplo,
en la aplicación probable de Triple Point al modelo JCT Design and
Build Contract: los DLD se ejecutan desde que se incumple el plazo de finalización
hasta "la fecha de finalización práctica de las obras [por
parte del contratista] ".
De manera similar,
el Libro de Plata FIDIC 1999, tiene la responsabilidad de DLD por cada
día que transcurra entre la Hora de Finalización correspondiente
y la fecha indicada en el Certificado de Recepción.
La industria
de la construcción reacciona de dos formas principales al Triple
Point.
•
aceptar las implicaciones de Triple Point y no hacer nada: puedo entender
esto desde la perspectiva de un propietario-promotor. La perspectiva de
una mejor recuperación de daños generales puede parecer atractiva
en un escenario de terminación, particularmente en mercados donde
todavía es inusual que los contratos de construcción contengan
exenciones generales de responsabilidad por pérdidas económicas,
y las tasas de DLD generalmente se ubican muy por debajo de los niveles.
de la pérdida anticipada real. Sin embargo, a diferencia de una
reclamación por DLD, los promotores serían sometidos a prueba
sobre la causalidad y la cantidad de pérdida y, por lo tanto, podrían
terminar recuperando mucho menos que las cantidades de DLD precocinadas.
Los contratistas enfrentan el problema opuesto; o
• redacción
expresamente para la opinión que prevalecía anteriormente
(es decir, siguiendo la Opción 2 y FIDIC). De hecho, veo esto como
el enfoque más popular, pero deja a las partes con la perspectiva
ligeramente insatisfactoria de que una reclamación liquidada y una
reclamación no liquidada se aplique en partes con el mismo retraso
y se aplicarían los obstáculos habituales para establecer
cada uno.
¿QUÉ
SUCEDIÓ CON LA SENTENCIA TRIPLE POINT?
El caso en
cuestión comenzó cuando se contrató a Triple Point
Technology para proporcionar software y servicios de implementación
de software para la empresa estatal de petróleo y gas tailandesa,
pero rápidamente encontró dificultades y trató de
rescindir el contrato habiendo completado solo una parte del proyecto.
En enero de
2019, el Tribunal de Apelación del Reino Unido dictaminó
que la empresa con sede en EE. UU. No era responsable de los daños
por no completar las obras acordadas porque el contrato se había
rescindido antes de la finalización de las obras.
Sin embargo,
a fines del mes pasado, este veredicto fue anulado y se ordenó a
Triple Point Technology pagar $ 14.5 millones en daños. Los jueces,
en pocas palabras, restablecieron la posición aceptada de que las
empresas son responsables de los daños liquidados (que son únicamente
con respecto a la finalización retrasada) en caso de que no completen
las obras, hasta el punto en que se rescinde el contrato. Cualquier otro
resultado, según los jueces que presiden, recompensaría esencialmente
a una empresa por su propio incumplimiento.
¿POR
QUÉ ESTO ES IMPORTANTE PARA LA CONSTRUCCIÓN?
Porque muchos
contratistas se han encontrado en una posición similar a la de Triple
Point Technology. Tras la pandemia del covid, hemos visto cómo la
escasez de materiales y mano de obra ejerce una presión contractual
cada vez mayor en un sector que ya intenta salir de la sombra de la pandemia.
Donde el tribunal
de primera instancia parecía haber otorgado un salvavidas a los
contratistas con dificultades, este apoyo ahora ha sido eliminado. Y, con
la Corte Suprema cuestionando hasta qué punto Triple Point Technology
realmente entendió su propio contrato, esto plantea la posibilidad
de que los contratistas adicionales se vean afectados por términos
que no han entendido completamente.
PRECAUCIONES
No es raro
que las partes incluyan en los contratos de construcción disposiciones
similares a la Cláusula de LD en Triple Point, a menudo bajo el
supuesto de que las LD de demora continúan aplicándose hasta
la terminación cuando el contratista no completa las obras. Por
lo tanto, el impacto de Triple Point es potencialmente de amplio alcance.
En proyectos
de infraestructura pública a largo plazo, es bien sabido que el
empleador no puede probar fácilmente su pérdida real y es
poco probable que los daños generales sean una reparación
adecuada. La supervivencia de una cláusula de LD a pesar de la terminación
es, por lo tanto, un tema importante para estos proyectos.
Los contratistas
pueden aprovechar la dificultad para probar pérdidas en su beneficio
táctico. Los contratistas pueden sopesar su posible exposición
a daños bajo la cláusula LD (especialmente cuando hay pérdidas
significativas por demoras severas) con la dificultad del empleador para
probar daños generales y se les puede alentar, en conjunto, a ralentizar
su progreso en anticipación al empleador. rescindir el contrato
antes de su finalización.
Si el contrato
en cuestión excluye el lucro cesante y las pérdidas indirectas
/ consecuentes, se pueden excluir determinadas pérdidas relacionadas
con el retraso (que de otro modo habrían sido recogidas por la cláusula
LD), lo que da lugar a una recuperación inadecuada por parte del
empleador por el retraso del contratista.
Una revisión
de los contratos de construcción de forma estándar muestra
que no existe un enfoque uniforme para la interacción entre los
daños liquidados y las disposiciones de rescisión:
La cláusula
15.4 (c) del Libro Plata 2 de la FIDIC (que trata sobre el pago en caso
de rescisión por incumplimiento del contratista) establece que al
rescindir el contrato, el empleador tiene derecho a LD por las obras incompletas
entre el tiempo de finalización y la fecha de rescisión.
Por lo tanto, la FIDIC anticipa el efecto de la rescisión en los
LD y, en consecuencia, adopta una redacción consistente con el enfoque
de Categoría 2.
El contrato
de diseño y construcción de JCT es menos claro. La cláusula
2.29 que trata de los LD permite a un empleador emitir un aviso que indique
que " durante el período entre la fecha de finalización y
la fecha de terminación práctica de las obras o [una] sección
", requiere que el contratista pague los LD o que retendrá o deducir
dichos daños de las sumas adeudadas al contratista. Como se estableció
anteriormente, aunque un empleador puede hacer deducciones por no cumplir
con los plazos de finalización a medida que avanza el proyecto,
no está claro si tendrá derecho a retenerlos si el contrato
se rescinde antes de la finalización práctica. Esto parece
ser un riesgo dado que las disposiciones de rescisión de la JCT
no prevén expresamente el efecto de la rescisión en las disposiciones
de LD.
El contrato
de ingeniería y construcción de NEC4 prevé una cláusula
de LD opcional como " Opción X7 ", que establece que el contratista
es responsable de pagar los daños por cada día desde la fecha
de finalización hasta la primera de finalización y / o la
fecha en que el empleador se hace cargo del trabajo. Al igual que el JCT,
las disposiciones de rescisión guardan silencio en relación
con el funcionamiento de la cláusula LD en caso de rescisión
antes de su finalización.
CONCLUSIÓN
A la luz de
Triple Point, se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones al
redactar contratos de construcción que contengan cláusulas
LD:
Las partes
contratantes no deben asumir que existe un enfoque universal en formularios
estándar para las disposiciones de los LD sobre rescisión.
Si un contrato de construcción debe basarse en un formulario estándar
o incorporarlo, las disposiciones de LD y su interacción con otras
disposiciones clave relacionadas con la terminación y las limitaciones
/ exclusiones de responsabilidad deben revisarse y modificarse cuidadosamente
según sea necesario.
Desde la perspectiva
del empleador, tenga cuidado con la inserción de cláusulas
que estipulen LD como el único remedio para la demora. Aunque la
posición no está del todo clara, tales cláusulas pueden
dejar abierta la posibilidad de que el derecho del empleador a una indemnización
por daños y perjuicios generales sea limitado o excluido, especialmente
si las pérdidas reclamadas corresponden de alguna manera a una demora.
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