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Por ejemplo, en la aplicación probable de Triple Point al modelo JCT Design and Build Contract: los DLD se ejecutan desde que se incumple el plazo de finalización hasta "la fecha de finalización práctica de las obras [por parte del contratista] ". 

De manera similar, el Libro de Plata FIDIC 1999, tiene la responsabilidad de DLD por cada día que transcurra entre la Hora de Finalización correspondiente y la fecha indicada en el Certificado de Recepción.

La industria de la construcción reacciona de dos formas principales al Triple Point.  

• aceptar las implicaciones de Triple Point y no hacer nada: puedo entender esto desde la perspectiva de un propietario-promotor. La perspectiva de una mejor recuperación de daños generales puede parecer atractiva en un escenario de terminación, particularmente en mercados donde todavía es inusual que los contratos de construcción contengan exenciones generales de responsabilidad por pérdidas económicas, y las tasas de DLD generalmente se ubican muy por debajo de los niveles. de la pérdida anticipada real. Sin embargo, a diferencia de una reclamación por DLD, los promotores serían sometidos a prueba sobre la causalidad y la cantidad de pérdida y, por lo tanto, podrían terminar recuperando mucho menos que las cantidades de DLD precocinadas. Los contratistas enfrentan el problema opuesto; o
• redacción expresamente para la opinión que prevalecía anteriormente (es decir, siguiendo la Opción 2 y FIDIC). De hecho, veo esto como el enfoque más popular, pero deja a las partes con la perspectiva ligeramente insatisfactoria de que una reclamación liquidada y una reclamación no liquidada se aplique en partes con el mismo retraso y se aplicarían los obstáculos habituales para establecer cada uno.

El caso en cuestión comenzó cuando se contrató a Triple Point Technology para proporcionar software y servicios de implementación de software para la empresa estatal de petróleo y gas tailandesa, pero rápidamente encontró dificultades y trató de rescindir el contrato habiendo completado solo una parte del proyecto.

En enero de 2019, el Tribunal de Apelación del Reino Unido dictaminó que la empresa con sede en EE. UU. No era responsable de los daños por no completar las obras acordadas porque el contrato se había rescindido antes de la finalización de las obras.  

Sin embargo, a fines del mes pasado, este veredicto fue anulado y se ordenó a Triple Point Technology pagar $ 14.5 millones en daños. Los jueces, en pocas palabras, restablecieron la posición aceptada de que las empresas son responsables de los daños liquidados (que son únicamente con respecto a la finalización retrasada) en caso de que no completen las obras, hasta el punto en que se rescinde el contrato. Cualquier otro resultado, según los jueces que presiden, recompensaría esencialmente a una empresa por su propio incumplimiento.

¿POR QUÉ ESTO ES IMPORTANTE PARA LA CONSTRUCCIÓN?

Porque muchos contratistas se han encontrado en una posición similar a la de Triple Point Technology. Tras la pandemia del covid, hemos visto cómo la escasez de materiales y mano de obra ejerce una presión contractual cada vez mayor en un sector que ya intenta salir de la sombra de la pandemia.

Donde el tribunal de primera instancia parecía haber otorgado un salvavidas a los contratistas con dificultades, este apoyo ahora ha sido eliminado. Y, con la Corte Suprema cuestionando hasta qué punto Triple Point Technology realmente entendió su propio contrato, esto plantea la posibilidad de que los contratistas adicionales se vean afectados por términos que no han entendido completamente.

PRECAUCIONES

No es raro que las partes incluyan en los contratos de construcción disposiciones similares a la Cláusula de LD en Triple Point, a menudo bajo el supuesto de que las LD de demora continúan aplicándose hasta la terminación cuando el contratista no completa las obras. Por lo tanto, el impacto de Triple Point es potencialmente de amplio alcance.

En proyectos de infraestructura pública a largo plazo, es bien sabido que el empleador no puede probar fácilmente su pérdida real y es poco probable que los daños generales sean una reparación adecuada. La supervivencia de una cláusula de LD a pesar de la terminación es, por lo tanto, un tema importante para estos proyectos.

Los contratistas pueden aprovechar la dificultad para probar pérdidas en su beneficio táctico. Los contratistas pueden sopesar su posible exposición a daños bajo la cláusula LD (especialmente cuando hay pérdidas significativas por demoras severas) con la dificultad del empleador para probar daños generales y se les puede alentar, en conjunto, a ralentizar su progreso en anticipación al empleador. rescindir el contrato antes de su finalización.

Si el contrato en cuestión excluye el lucro cesante y las pérdidas indirectas / consecuentes, se pueden excluir determinadas pérdidas relacionadas con el retraso (que de otro modo habrían sido recogidas por la cláusula LD), lo que da lugar a una recuperación inadecuada por parte del empleador por el retraso del contratista.

Una revisión de los contratos de construcción de forma estándar muestra que no existe un enfoque uniforme para la interacción entre los daños liquidados y las disposiciones de rescisión:

La cláusula 15.4 (c) del Libro Plata 2 de la FIDIC (que trata sobre el pago en caso de rescisión por incumplimiento del contratista) establece que al rescindir el contrato, el empleador tiene derecho a LD por las obras incompletas entre el tiempo de finalización y la fecha de rescisión. Por lo tanto, la FIDIC anticipa el efecto de la rescisión en los LD y, en consecuencia, adopta una redacción consistente con el enfoque de Categoría 2.

El contrato de diseño y construcción de JCT es menos claro. La cláusula 2.29 que trata de los LD permite a un empleador emitir un aviso que indique que " durante el período entre la fecha de finalización y la fecha de terminación práctica de las obras o [una] sección ", requiere que el contratista pague los LD o que retendrá o deducir dichos daños de las sumas adeudadas al contratista. Como se estableció anteriormente, aunque un empleador puede hacer deducciones por no cumplir con los plazos de finalización a medida que avanza el proyecto, no está claro si tendrá derecho a retenerlos si el contrato se rescinde antes de la finalización práctica. Esto parece ser un riesgo dado que las disposiciones de rescisión de la JCT no prevén expresamente el efecto de la rescisión en las disposiciones de LD.
El contrato de ingeniería y construcción de NEC4 prevé una cláusula de LD opcional como " Opción X7 ", que establece que el contratista es responsable de pagar los daños por cada día desde la fecha de finalización hasta la primera de finalización y / o la fecha en que el empleador se hace cargo del trabajo. Al igual que el JCT, las disposiciones de rescisión guardan silencio en relación con el funcionamiento de la cláusula LD en caso de rescisión antes de su finalización.

CONCLUSIÓN

A la luz de Triple Point, se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones al redactar contratos de construcción que contengan cláusulas LD:

Las partes contratantes no deben asumir que existe un enfoque universal en formularios estándar para las disposiciones de los LD sobre rescisión. Si un contrato de construcción debe basarse en un formulario estándar o incorporarlo, las disposiciones de LD y su interacción con otras disposiciones clave relacionadas con la terminación y las limitaciones / exclusiones de responsabilidad deben revisarse y modificarse cuidadosamente según sea necesario.

Desde la perspectiva del empleador, tenga cuidado con la inserción de cláusulas que estipulen LD como el único remedio para la demora. Aunque la posición no está del todo clara, tales cláusulas pueden dejar abierta la posibilidad de que el derecho del empleador a una indemnización por daños y perjuicios generales sea limitado o excluido, especialmente si las pérdidas reclamadas corresponden de alguna manera a una demora.