| El Tribunal
Superior de Justicia de Canarias (TSJC) ha anulado el Plan de Modernización,
Mejora e Incremento de la Competitividad de la Consejería de Política
Territorial del Gobierno de Canarias que permitía la construcción,
entre otros equipamientos, de un parque acuático en El Veril (San
Bartolomé de Tirajana). El Tribunal declara que el instrumento urbanístico
es disconforme con el ordenamiento jurídico.
La Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Canarias en su sede de Las Palmas ha estimado el recurso
presentado contra el Plan por un particular, y ha declarado su nulidad
al entender que “no cumple con las mínimas exigencias sustantivas
en relación con la existencia y suficiencia de recursos hídricos”
para atender las nuevas demandas que exige el proyecto de la empresa Loro
Parque, que preveía la construcción de un parque acuático
con hotel, restaurante y cafeterías.
A juicio de
la Sala, el informe sobre recursos hídricos de un proyecto de la
envergadura del presente “ha de poseer un contenido material propio o sustantivo
con vistas a asegurar la existencia y disponibilidad de recursos hídricos
suficientes para atender el desarrollo urbanístico proyectado por
el plan”.
El Tribunal
apunta que la ausencia de este estudio, que debería de serr aportado
por el Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria, “conlleva la nulidad del
plan impugnado”.
La sentencia
es susceptible de recurso de casación, de modo que el Cabildo de
Gran Canaria recurrirá ante el Tribunal Supremo la sentencia
que anula el Plan de Modernización, Mejora e Incremento de Competitividad
en el ámbito de El Veril que permitía a Loro Parque la construcción
del parque acuático Siam Park en Maspalomas.
En un comunicado
difundido este lunes, el Cabildo considera que el fallo del Tribunal Superior
de Justicia de Canaria que anula el plan contraviene dos sentencias anteriores
de la misma sala y se basa en un informe del 8 de mayo de 2015, que tanto
la institución insular como el Gobierno canario consideraron suficiente.
Así,
el Cabildo señala que el informe del Consejo Insular de Aguas, emitido
en el mandato de 2011-2015, presidido por José Miguel Bravo de Laguna,
con Marco Aurelio Pérez como consejero insular y alcalde de San
Bartolomé de Tirajana, conlleva en cualquier caso que la propuesta
dispone de los recursos hídricos suficientes para hacer frente al
proyecto de Siam Park.
Y añade
que por ello que procedió a la concesión administrativa del
cauce, tal como entendió el Gobierno canario, que ya ha anunciado
que también recurrirá la sentencia, al igual que los promotores
del parque acuático.
Según
la nota del Cabildo, su presidente, Antonio Morales, se encontró
cuando comenzó a gobernar la corporación con varios aspectos
bloqueados que obstaculizaban el avance del proyecto de Loro Parque referentes
a carreteras, que fueron resueltos en los meses siguientes para que el
proyecto siguiera su curso dada la importancia de esta propuesta para Gran
Canaria.
Se trata de
un apoyo de la institución insular reconocido por la propia entidad
promotora y que el Cabildo mantiene dada la riqueza y creación de
empleo que generará este proyecto.
Por todo ello,
el Cabildo presentará su recurso en los tribunales para su defensa
frente a iniciativas que, «por intereses empresariales y políticos
contrarios», persiguen el freno de una inversión que crearía
cientos de puestos de trabajo y de un atractivo de calidad que supondría
la llegada de 500.000 turistas al año a la isla.
La nota recuerda
que el 13 de febrero de 2015, la Dirección General de Ordenación
del Territorio del Gobierno de Canarias comunicó el trámite
de consulta sobre el Plan de Modernización, lo que motivó
un informe del Consejo Insular de Aguas fechado el 25 de marzo de 2015
que entró en el Ejecutivo canario el 8 de mayo siguiente.
El Consejo
Insular de Aguas compareció en la reunión convocada por el
Gobierno canario el 23 abril de ese año y constató verbalmente
de su postura favorable al Plan de Modernización, lo que quedó
recogido en el acta del encuentro.
Las decisiones
técnicas adoptadas en el periodo 2011-2015 motivaron que el Plan
de Modernización y Mejora de El Veril fuera aprobado por el Gobierno
de Canarias mediante el decreto 373/2015 de 7 de diciembre, añade
la nota.
Según
el Cabildo, el Plan de Modernización fue aprobado por el Gobierno
autonómica al entender que el instrumento de ordenación cumplía
plenamente con la legalidad, lo que fue ratificado en dos sentencias de
la misma sala del TSJC con fecha 10 y 15 de junio de 2020.
El Plan además
se apoya en la concesión administrativa otorgada en El Veril por
el Consejo Insular de Aguas, que, a su vez, ha sido ratificada por varias
sentencias judiciales dictadas por distintos juzgados y por pronunciamientos
posteriores del TSJC.
El Cabildo
presentará el recurso por considerar que se apoya en un aspecto
formal que no debe condicionar el desarrollo de futuro de esta zona y el
proyecto del Siam Park y porque la emisión del informe del Consejo
Insular de Aguas y la propia concesión administrativa avalan, a
su entender, que no existía impedimento alguna para la aprobación
del Plan de Modernización.
La Sala de
lo Contencioso Administrativo del TSJC anuló el plan por no contar
de un informe del Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria sobre la disponibilidad
de recursos hídricos que asegurara que estos existían en
la cantidad «suficiente» para atender las nuevas demandas en
la zona donde se pretende construir un parque acuático, un hotel,
un restaurante y cafeterías.
SENTENCIA DEL
Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Palmas
de Gran Canaria (Las)
Sección:
2
Fecha: 16/12/2020
Nº de
Recurso: 27/2016
Nº de
Resolución: 402/2020
Procedimiento:
Procedimiento ordinario
Ponente: MARIA
DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA
Tipo de Resolución:
Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA
Sala de lo
Contencioso
SENTENCIA
En Las Palmas
de Gran Canaria, a Dieciséis de diciembre de Dos Mil Veinte.
Vistos por
la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de este Excmo. Tribunal Superior
de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, constituida por los Señores
Magistrados expresados, los autos del recurso número 27/2016, promovido
contra el Decreto 373/2015, de 7 de diciembre de 2015 por el que se aprueba
el Plan de Modernización, Mejora e Incremento de la Competitividad
en el ámbito de El Veril; siendo en ello partes: como recurrente
D. Luis Enrique, representado por el Procurador D. Fernando Rodríguez
Ruano y asistido por él mismo como Letrado; y como demandados la
COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada y asistida por la Letrada
de los Servicios Jurídicos de dicha Administración Pública;
la entidad mercantil "LORO PARQUE, S.A.", representada por la Procuradora
Dña.
María
del Carmen Benftez López y asistida por el Letrado D. Jaime Celso
Rodríguez Cie; el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA,
presentado y asistido por la Letrada de los Servicios Jurídicos
de la mencionada corporación local; el CONSEJO INSULAR DE AGUAS
DE GRAN CANARIA, representado por el Procurador D. Alejandro Valido Farray
y asistido por la Letrada Dña. Gracia Margarita Sánchez Reyes;
y el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, representado y asistido por la Letrada
Asesora del Cabildo.
ANTECEDENTES
DE HECHO
PRIMERO.- Tras
los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el
28 de marzo de 2017 se formalizó la demanda correspondiente al recurso
del encabezamiento en súplica de que se dicte sentencia por la que
estimando el recurso se anule el Decreto impugnado, con expresa condena
en costas a las partes demandantes.
SEGUNDO.- Efectuado
el traslado correspondiente, por escrito presentado el 17 de mayo de 2017
se opuso a la demanda la Administración demandada, en base a los
hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos. En iguales
términos formularon su contestación las partes codemandadas.
TERCERO.- Recibido
el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló
para votación y fallo que ha tenido lugar el 16-12-2020, siendo
ponente la lltma. Sra. Magistrada Dña. María de las Mercedes
Martín Olivera.
FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PRIMERO.- Del
objeto del recurso contencioso-administrativo y de las respectivas posiciones
procesales. Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el
Decreto 373/2015, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el "Plan de
Modernización, Mejora e Incremento de la Competitividad en el ámbito
de El Veril (municipio de San Bartolomé de Tirajana, Gran Canaria)
(BOC n.º 240, de 11 de diciembre de 2015), cuya finalidad es promover
y facilitar la instalación de un gran parque acuático (Siam
Park), similar al situado en la isla de Tenerife, siendo la sociedad promotora
"Loro Parque, S.A.". Se trata de un instrumento "ad hoc", a tal finalidad,
al amparo de la Disposición Adicional 4° de la Ley 2/2013, que
modifica el artículo 31.1 del TRLOTENC al reconocer que los Planes
de Modernización, Mejora e Incremento de la Competitividad (PMM)
son instrumentos de planeamiento territorial-urbanísticos. En el
presente caso, el recurso se interpone por D.
Luis Enrique,
quien, en el ejercicio de la acción pública, interesa se
declare la nulidad del Decreto impugnado.
Son partes
demandadas, además de la Administración de la Comunidad Autónoma,
como autora de la norma recurrida, el Cabildo Insular de Gran Canaria,
el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y el Consejo Insular
de Aguas de Gran Canaria, por cuanto el segundo es el correspondiente al
término municipal de la iniciativa empresarial citada y la tercera
es la Administración institucional que ostenta la titularidad del
dominio público hidráulico sobre gran parte de la zona (el
cauce de un barranco) donde se pretende ubicar el parque acuático.
Obviamente,
también es parte codemandada, la promotora "Loro Parque, S.A.".
Las tres administraciones
públicas indicadas mantienen el apoyo a la legalidad de la norma,
respaldando, además, la iniciativa empresarial; lo que se fundamenta,
tanto en el propio Decreto como en los escritos de contestación,
por el interés general que conlleva el proyecto, al suponer la instalación
de un gran parque acuático similar al Siam Park existente en Tenerife,
cuya relevancia es notoria, y como datos numéricos que resumen tal
interés, se indica que la inversión prevista es de 80 millones
de euros y el número de puestos de trabajo permanentes, creados
en la explotación es de 600, más los de naturaleza temporal
durante los años que dure la construcción de las obras y
las instalaciones, además de los puestos de trabajo indirectos derivados
o relacionados. Tal respaldo se materializó en el Acuerdo del Pleno
del Cabildo Insular de Gran Canaria de 26 de mayo de 2014, declarando de
interés general tal proyecto, y la Resolución del Consejo
Insular de Aguas de 19 de febrero de 2015, otorgando la concesión
administrativa sobre el cauce del barranco. El respaldo del Gobierno de
Canarias se materializó en el Acuerdo de 7 de septiembre de 2015
que lo declaró de interés estratégico. Y el apoyo
del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana se constata por su
posición procesal, al situarse en la misma línea que las
demás administraciones públicas, oponiéndose a la
demanda.
Por otro lado,
hemos de recordar que recientemente esta Sala ha dictado sentencias en
dos procedimientos que igualmente tenían por objeto el Decreto 373/2015:
sentencia de fecha 1O de junio de 2020 (procedimiento ordinario n.º
25/2016) y sentencia de fecha 15 de junio de 2020 (procedimiento ordinario
n.º 28/2016). Pues bien, en dichas sentencias nos hemos pronunciado
y dado respuesta a varias de las cuestiones que se plantean en el presente
recurso contencioso-administrativo, por lo que, por razones de coherencia
y seguridad jurídica, nos remitimos a la solución que allí
dimos a tales motivos de impugnación. También resulta obligado
traer a colación la sentencia dictada por este Tribunal en el recurso
contencioso-administrativo n.º 2/2016, en el que se impugnaba el Decreto
del Gobierno de Canarias n.º 358/2015, relativo a la misma iniciativa
empresarial, en el que la entidad que allí ostentaba la posición
de demandante tildaba de ilegal dicho Decreto, cuyo objeto era la suspensión
de los dos instrumentos urbanísticos (el Plan Insular de Ordenación
de Gran Canaria y el Plan Territorial Especial PTE-21, cuyo objeto es la
instalación de una línea férrea entre la ciudad de
Las Palmas y la zona turística del sur de Gran Canaria), que dificultaban
y ralentizaban el desarrollo del proyecto del Siam Park. La sentencia de
esta Sala, fechada el 29 de mayo de 2020, desestimó el recurso,
y resulta de interés indicar que gran parte de los argumentos de
este litigio se reproducen en el presente, por lo que igualmente el pronunciamiento
judicial dado en aquel asunto debe repetirse en éste. No obstante,
en el presente recurso contencioso-administrativo se invocan nuevos motivos
de impugnación, que no fueron objeto de examen en nuestras anteriores
sentencias. Por ello, seguiremos el orden en que se plantean en el escrito
de demandada, comenzando, lógicamente, por los motivos de inadmisibilidad
que han sido alegados por una de las partes codemandadas.
SEGUNDO. -
Sobre las causas de inadmisibilidad planteadas por la entidad "Loro Parque,
S.A." : Defecto legal en el modo de proponer la demanda. Falta de legitimación
activa del demandante.
1.- Se alega
el defecto legal en el modo de proponer la demanda debido a que la misma
omite la expresión de la cuantía, tal y como exige el artículo
253 LEC, lo cual resulta obligado por motivos prácticos, tales como
el cálculo de los honorarios de los profesionales (a los efectos
de la tasación de costas) o el acceso al recurso de casación.
Sin embargo, este motivo de inadmisibilidad no puede prosperar. En primer
lugar, porque no es cierto que la demanda no fije la cuantía. Sí
lo hace, pero fija la misma como indeterminada. Otra cosa es que las demás
partes no estén de acuerdo sobre dicha cuestión, en cuyo
caso se sigue lo dispuesto en el artículo 40.3 de la LJCA; pero
ello no puede argumentarse como motivo de inadmisibilidad por defecto de
la demanda. En segundo lugar, como ya dijimos en la sentencia dictada en
el PO n.º 25/2016, la impugnación de un instrumento normativo
(como es el caso) debe considerarse de cuantía indeterminada en
base al articulo 42.2 de la LJCA, el cual declara expresamente que "Se
reputarán de cuantía indeterminada los recursos dirigidos
a impugnar directamente las disposiciones generales, incluidos los instrumentos
normativos de planeamiento urbanístico". Y que no puede confundirse
con la cuantía del proyecto que quedaría frustrado si prosperase
el recurso. La cuantía del proyecto sería, en su caso, determinantes
en el caso de un litigio por responsabilidad patrimonial ( artículo
61 y ss de la Ley 39/2015 y 32 y ss de la Ley 40/2015, o por responsabilidad
civil del artículo 1902 del Ce, contra las Administraciones públicas
o contra el particular aquí demandante, respectivamente). 2.- En
cuanto a la falta de legitimación activa, se alega por la codemandada
la ausencia de interés, exigido en el artículo 19.1.a) LJCA,
puesto que a lo largo de la tramitación del PMM el demandante ni
intervino en el trámite de información pública ni
se personó ni realizó alegación alguna, no acreditando
cuál es el perjuicio que le ocasiona la ordenación aprobada.
Y tampoco ostenta ningún derecho real sobre el suelo adquirido por
la promotora. Al igual que en el caso anterior tampoco puede tener acogida
esta excepción procesal.
La legitimación
activa, como cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas
para actuar como parte actora en un proceso concreto, resulta predicable
de cualquier ciudadano, por mandato del artículo 19.1.h) de la LJCA,
siempre que se ejercite la "acción popular" en los casos previstos
expresamente por las leyes. Y en el presente caso, la legitimación
del demandante viene dada en cuanto que ejercita la acción pública
en materia urbanística al amparo del artículo 249 del TRLOTENC,
aprobado por Decreto 1/2000, de 9 de mayo (vigente en su momento). Como
recuerda la STS 1-03-2013 (rec. 4582/2009), "en el ámbito de urbanismo
se reconoce la acción pública a todos los ciudadanos sin
necesidad, por tanto, de añadir la titularidad de ningún
interés legitimador. Acción que se extiende tanto a la vía
administrativa como a la jurisdiccional. Esta acción pública
o popular, reconocida con rango constitucional en el artículo 125
para el proceso penal, se ha extendido por la Ley ( artículo 19.
1.h/ de la LJCA que, a su vez, se remite a una norma con rango de ley para
su reconocimiento en un ámbito material determinado), por lo que
ahora interesa, al ordenamiento urbanístico desde la Ley del Suelo
de 1956 hasta el vigente TR de la Ley del Suelo, aprobado por RD Legislativo
212008, de 20 de junio.(....) Esto es así, por tanto, incluso aunque
no ostentara la titularidad dominical de ningún inmueble, pues la
acción pública le permite impugnar cualquier norma incluida
en el plan general que, recordemos, es una disposición de carácter
general aunque de rango reglamentario. Quiere ello decir que el contenido
propio para el ejercicio de esta acción se concreta en una pretensión
de nulidad de la disposición, pues su finalidad es defender la legalidad
urbanística mediante el ejercicio de la acción dirigida a
depurar las vulneraciones normativas en que pueda haber incurrido. De manera
que cuando se pretende la nulidad de los actos y disposiciones que contradigan
el ordenamiento urbanístico, así como la adopción
de medidas que restablezcan dicha legalidad, tal pretensión resulta
amparada por la acción pública. Si bien, claro está,
la misma no se extiende a las pretensiones de reconocimiento de una situación
jurídica individualizada reservada sólo a aquellos titulares
de un derecho o interés legítimo". En los mismos términos
se pronuncia la STS de 29-05-2009: " (...) para accionar en la vía
contencioso administrativa en esta materia no es preciso demostrar relación
alguna con el objeto del pleito, que es en lo que consiste la legitimación.
La regla de la acción pública sólo quiebra cuando
lo que se ejercita es una acción de reconocimiento de una situación
jurídica individua/izada referida a intereses exclusivamente privados
del interesado, cosa que aquí no ocurre, pues lo que se solicita
es la clasificación del suelo como urbano, y esto, dada su naturaleza
reglada, constituye principalmente una pretensión de cumplimiento
de la legislación urbanística". Por último, recordar
que esta Sala, en su Sentencia n.º 44412016, de 12 Dic. 2016, (Rec.
4312014) se pronunció en el sentido de que el Plan de Modernización,
Mejora e Incremento de la Competitividad "es un instrumento con las características
propias del planeamiento urbanístico y la ordenación del
territorio, y que por ello rige la regla especial conocida como "legitimación
popular", esto es, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48
del Texto Refundido de la Ley Estatal de Suelo, aprobado por Real Decreto
Legislativo 212008, de 20 de junio, “será pública la acción
para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso
Administrativos la observancia de la legislación y demás
instrumentos de ordenación territorial y urbanística". Por
tanto, desestimadas las causas de inadmisibilidad procede entrar a examinar
las cuestiones de fondo.
TERCERO.- Sobre
la falta de cobertura del Plan de Modernización y Mejora en la Ley
2/2013 de Canarias de 29 de mayo, de Renovación y Modernización
Turística de Canarias, e inexistencia de sustitución de la
planta alojativa o de infraestructura de ocio. Sostiene la actora que de
la lectura de los artículos 1, 3 y 18 de la citada ley se desprende
la falta de cobertura del PMM, al no existir en el ámbito de aplicación
(la zona de El Veril) ninguna infraestructura turística preexistente
que precise de operaciones de rehabilitación o mejora, al tratarse
de un suelo natural, virgen, no antropizado. Sin embargo, este motivo ha
de ser desestimado, en cuanto que el PMM aquí impugnado viene perfectamente
amparado en la normativa contenida en la Ley 2/2013. Como ya concluimos
en nuestra sentencia de 15-06-2020 (PO n.º 28/2016), -al resolver
idéntica cuestión, en la que se planteaba que el terreno
objeto del proyecto es un espacio físico vacío, sin urbanizar,
y sin instalaciones o núcleo turístico alguno-, debe prevalecer
una interpretación general de la Ley 2/2013, no ceñida a
la sola interpretación literal de un precepto aislado de la norma,
y operar sobre otros dos cánones exegéticos adicionales:
el teleológico o finalista ( art. 3.1 Ce y STS 28-04-05) y el sistemático
( STS 26-11-19).
Y para cuya
labor resulta de especial relevancia el preámbulo de la norma. Esta
interpretación más amplia se instrumenta sobre el artículo
6 de la misma Ley, que se refiere a un objeto más general que es
"la renovación de urbanizaciones y núcleos turísticos",
a la "regeneración de la ciudad turística" y a la "mejora
de la planta de alojamientos turísticos y complementario y a la
reactivación de la actividad económica", y precisamente la
instalación de un parque acuático de ese volumen encaja en
los conceptos generales de "renovación, regeneración y mejora"
de la "ciudad y núcleo turístico", considerando la zona turística
de Playa del Inglés como lo que es: una verdadera ciudad turística,
de dimensiones e importancia considerables, como es hecho notorio, con
lo que se impone esta visión más general del objeto de la
Ley, no ceñida, por tanto, a la regeneración de concretas
instalaciones obsoletas, sino a la mejora global de la zona, con la consiguiente
"reactivación económica" a la que alude el citado art. 6.
A mayor abundamiento, en cuanto a la interpretación que debe realizarse
de la Ley 2/2013, en la sentencia de 10-06-2020 (PO n.º 25/2016),
también dijimos que es en el Preámbulo de la Ley donde se
recogen los motivos y finalidad que se persigue con la aprobación
del instrumento legal en qué consiste el PMM. ““El legislador alude
a la necesidad de un texto que "acometa la labor de puesta al día
de un conjunto de áreas turísticas, instalaciones y servicios
en situación de cierto deterioro por el transcurso del tiempo y
también, por la evolución de las demandas del mercado, labor
a instrumentar mediante procesos de renovación a llevar a cabo por
los empresarios". Y más adelante, concreta el planteamiento anterior
en los siguientes términos: “las medidas de mejora de calidad turística
no obstante no se agotan en el simple proceso de renovación, aunque
prioritario, y deben completarse con una implantación prudente de
nuevas instalaciones de alojamiento o de diferentes actividades turísticas
complementarias (....)”“. Igual de significativo es la declaración
siguiente contenida en el Preámbulo de la Ley: "Sin embargo, la
cualificación del espacio turístico va más allá
de los establecimientos privados y, en tal sentido, se apuesta por la renovación
urbana, entendiendo por tal la regeneración integral de las urbanizaciones
y núcleos turísticos de Canarias mediante intervenciones
públicas y privadas, lo que incluye la renovación edificatoria,
pero también actuaciones de transformación urbanística,
conforme a lo regulado en su propia legislación". Y dentro de su
articulado, destaca la redacción dada al artículo 7 (que
lleva por rúbrica "Planes de modernización, mejora e incremento
de la competitividad") de la que se infiere que los PMM son instrumentos
que pueden sustituir al planeamiento vigente, estableciendo la ordenación
completa de su área de intervención, que no deben detenerse
en la simple ejecución puntual, sino que deben incorporarse al planeamiento
auspiciando iniciativas privadas. Como es, en rigor, el caso del proyecto
promovido por la entidad "Loro Parque, S.A.". Y tal y como se desprende
del informe pericial de la arquitecta Sra. Milagrosa, de 15 de mayo de
2017, aportado por la representación procesal de la CCAA de Canarias
con su escrito de contestación a la demanda, "se ha redactado el
PMM por ser una actuación amparada por la Ley de renovación
y modernización turística ya que se trata de una actuación
de renovación del núcleo turístico de San Bartolomé
de Tirajana, que supone una mejora de la planta complementaria en la zona
turística insular, y en concreto de Playa del Inglés supone
una reactivación de la actividad económica. Este Plan tiene
por objeto viabilizar en el ámbito de El Veril la realización
de una actividad privada consistente en la implantación de un equipamiento
turístico complementario, así como la realización
de actuaciones públicas ligadas a la privada". Respecto del ámbito
de actuación se indica, entre otras consideraciones, que es un vacío
que ha quedado de forma residual entre la GC-1 y la GC-500, que se ha convertido
en fachada de la ciudad turística de Playa del Inglés y el
área de intervenciones privadas es única al coincidir con
la delimitación del suelo urbanizable previsto en el PGOU'96, más
algunas actuaciones públicas en su entorno más próximo.
CUA R TO.- Sobre la nulidad del PMM por incumplir preceptos de la legislación
estatal en cuanto a la consideración del suelo objeto del Plan de
Modernización como suelo rural. *Alega el demandante que el suelo
objeto de ordenación por el PMM, al estar situado en zona de cauce
público, tiene la consideración de suelo rural, por imperativo
del artículo 21.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Suelo y Rehabilitación
Urbana. Además, el artículo 7 de la Ley 2/2013, de 29 de
mayo, de renovación y modernización turística de Canarias,
declara que los PMM no pueden clasificar o reclasificar suelo si no existe
acuerdo municipal previo que lo permita. Y por tanto, incurre en motivo
de nulidad por incumplir dichos preceptos, pues precisamente por la concurrencia
del elemento del cauce público y de los riesgos naturales, como
inundación, el suelo debe clasificarse como suelo rústico
de especial protección, y de los 190.000 m2 que constituyen la superficie
total del ámbito delimitado por el PMM y clasificado como suelo
urbanizable sectorizado, aproximadamente 120.000 m2 forman parte del dominio
público hidráulico. *La CCAA sostiene que el PMM El Veril
no reclasifica suelo rústico, sino que, como instrumento de ordenación,
tiene por objeto la propuesta de sectorización de un suelo urbanizable
de uso turístico. El ámbito de objeto ya era suelo urbanizable,
con un uso asignado de parque recreativo en el planeamiento urbanístico
en vigor, limitándose el PMM a establecer una propuesta de sectorización
y ordenación pormenorizada en un ámbito de suelo con un uso
ya previsto por el planeamiento. Añade que según lo dispuesto
en el artículo 55 del TRLOTENC, cuando los terrenos precisen de
protección por sus valores económicos, por ser idóneos,
al menos potencialmente, para aprovechamientos agrarios, pecuarios, forestales,
hidrológicos o extractivos y para el establecimiento de infraestructuras,
dentro del suelo que se clasifique como rústico el planeamiento
establecerá la categoría de suelo rústico de protección
hidrológica para la protección de las cuencas, evitar los
procesos erosivos e incrementar y racionalizar el uso de los recursos hídricos.
Es decir, el TR LOTENC prevé la categoría de suelo rústico
de protección hidrológica para la protección de suelos
idóneos para el aprovechamiento hidrológico por su valor
económico y no por tener la condición de bienes de dominio
público de características naturales.
Pues bien,
es correcta la interpretación que hace la Administración
autonómica. El PMM El Veril no reclasifica suelo rústico,
sino que viene ya clasificado por el planeamiento como suelo urbanizable.
Así, el PGOU'96 de San Bartolomé de Tirajana, aprobado definitivamente
el 9 de mayo y 1 de octubre de 1996 (BOC n.º 68, de 5-junio-1996 y
n.º 144, de 15-noviembre-1996) clasifica los terrenos en cuestión
como suelo urbanizable no programado. Posteriormente en el año 2003
el PIOGC zonifica como suelos urbanizables los suelos así clasificados
por el planeamiento urbanístico vigentes en dicho momento. Y en
cuanto al cauce de dominio público, la legislación de aguas
permite el uso privativo del dominio público hidráulico,
así como la modificación de la sección de los cauces
mediante la ejecución de obras autorizadas. Y dicho uso o modificación
se autoriza a través de la correspondiente concesión administrativa
obtenida por la empresa "Loro Parque, S.A." QUINT O.- Sobre la ausencia
de mapa de riesgos. Afirma el demandante que, tanto con arreglo a la normativa
vigente ( artículo 22 del Real Decreto Legislativo 7/2015) como
al anterior Real Decreto Legislativo 2/2008 (art. 15.2,) los desarrollos
urbanísticos deben someterse a una evaluación ambiental previa
y a un informe de sostenibilidad en el que deberá incluirse un mapa
de riesgos naturales del ámbito objeto de la ordenación.
Y que en el informe jurídico de la Jefa del Servicio Jurídico
Administrativo de Planeamiento de 9 de diciembre de 2014 ya se advertía
de la necesidad de incorporar un estudio básico de riesgos, en base
a las Directrices 3 y 50 de la Ley 19/2003, pero no se hace referencia
al preceptivo mapa de riesgos que exige el TRLS de 2008, que debe estar
incorporado al Informe de Sostenibilidad Ambiental, sin que pueda considerarse
cumplido dicho requisito con el plano denominado "l-03-13 Riesgos" que
obra en el tomo 2 del DVD-7 al no hacer una evaluación de los riesgos
naturales sino una caracterización de los riesgos existentes antes
de la nueva ordenación que plantea el PMM, sin evaluar los riesgos
naturales que puedan concurrir una vez se haya implantado la ordenación
que prevé el documento sustantivo del planeamiento. Y aporta un
informe técnico acerca de la problemática y efectos de la
canalización del barranco de El Veril. Sin embargo, la afirmación
anterior no se sustenta, pues tal y como afirma la Administración
demandada, en el apartado 3.1.5. Hidrología del ISA y en el plano
"l- 03-07. Hidrología", se realiza un estudio de las condiciones
hidrológicas del terreno afectado por el PMM El Veril, abarcando
aspectos tales como problemas de cantidad, calidad y disponibilidad de
estos recursos, pero también los posibles riesgos de inundación
o erosión del suelo. Identificándose los riesgos naturales
que han sido tenidos en cuenta en la evaluación ambiental. El mapa
de riesgos consta en la página 71 del ISA, recogiendo tanto los
de origen natural como tecnológicos, y en el que se tiene en cuenta
el proyecto para la construcción de una canalización del
barranco que mitigará el riesgo de inundaciones; siendo la ejecución
de este proyecto una condición que el Consejo Insular de Aguas ha
tenido en cuenta para otorgar a "Loro Parque, S.A." la concesión
administrativa para ocupar los terrenos de dominio público en el
cauce público.
De modo que
no apreciamos el defecto invocado en cuanto que sí existe dicho
mapa de riesgos. SEXTO.- Sobre la Evaluación Ambiental. Aplicación
de la Ley 6/2009 de 28 de abril de Evaluación Ambiental, cuando
debió tramitarse conforme a la Ley 21/20 13 de 9 de diciembre. *Alega
el demandante que el procedimiento de evaluación ambiental se ha
tramitado siguiendo las normas de la Ley 9/2006, de 28 de abril, de Evaluación
Ambiental de Planes y Programas (según expresa el informe jurídico
redactado por la Jefa del Servicio Jurídico Administrativo de Planeamiento
Oriental, de fecha 9-12-2014). Pero afirma que la norma a tener en cuenta
no era dicha ley, sino la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación
Ambiental, según su Disposición Transitoria 1.ª y Disposiciones
Finales 8.ª, 1O.ª y 11.ª. Fundamenta este motivo de impugnación
en lo siguiente: que hasta la entrada en vigor de la ley estatal 21/2013,
en Canarias era de aplicación la Ley 9/2006, sobre evaluación
de planes y programas, sin que la CCAA tuviera legislación propia
en la materia, contrariamente a lo que sucedía en materia de evaluación
ambiental de proyectos, que en Canarias, hasta la entrada en vigor de la
Ley 14/2014, era regulada por la Ley 11/1990, de prevención del
impacto ecológico. Por tanto, si en Canarias no existía una
legislación propia de evaluación ambiental de planes y programas
es imposible que pudiera adaptarse a la ley estatal, no siendo aplicable
la vacatio legis que se hace en la Disposición Final Undécima
de la ley 21/2013, que se refiere a las CCAA que dispongan de legislación
propia en materia de evaluación ambiental deberán adaptarla
a lo dispuesto en esta ley en el plazo de un año. Considera que
el procedimiento de evaluación ambiental no se ha tramitado con
arreglo a la norma en vigor en su momento, por lo que a las fechas que
refiere en su escrito, el documento sustantivo y el documento ambiental
no habían sido recepcionados por la COTMAC como el órgano
ambiental para su consideración. Veamos qué dicen los preceptos
que invoca el demandante:
La Ley 21/2013,
de 9 de diciembre, de evaluación ambiental establece en su disposición
transitoria 1.ª que esta ley se aplica a todos los planes, programas
y proyectos cuya evaluación ambiental estratégica o evaluación
de impacto ambiental se inicie a partir del día de la entrada en
vigor de la presente ley. Por su parte, la Disposición final décima
declara que la presente ley entrará en vigor el día siguiente
al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”.
Y la Disposición final undécima (sobre la entrada en vigor
en relación con la normativa autonómica de desarrollo), dice
lo siguiente: "Sin perjuicio de su aplicación a las evaluaciones
ambientales competencia de la Administración General del Estado
desde el momento de su entrada en vigor, a efectos de los dispuesto en
las disposiciones derogatoria y finales séptima y novena, y de la
aplicación de la presente Ley como legislación básica,
las Comunidades Autónomas que dispongan de legislación propia
en materia de evaluación ambiental deberán adaptarla a lo
dispuesto en esta Ley en el plazo de un año desde su entrada en
vigor, momento en el que, en cualquier caso, serán aplicables los
artículos de esta Ley, salvo los no básicos, a todas las
Comunidades Autónomas. No obstante, las Comunidades Autónomas
podrán optar por realizar una remisión en bloque a esta ley,
que resultará de aplicación en su ámbito territorial
como legislación básica y supletoria".
Ahora bien,
este motivo no puede tener acogida. La Ley 9/2006, de 8 de abril, estuvo
vigente hasta el 12 de diciembre de 2013, fecha en que entra en vigor la
Ley 21/2013. Sin embargo, omite el demandante citar el contenido de la
Disposición Derogatoria única de la Ley 21/2013, de 9 de
diciembre, conforme a la cual " Quedan derogadas todas las disposiciones
de igual o inferior rango que se opongan a la presente ley y, en particular,
las siguientes: a) La Ley 912006, de 28 de abril, sobre evaluación
de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente",
añadiendo en el apartado 2°: "La derogación de las normas
previstas en el apartado anterior, en su condición de normativa
básica y respecto de las Comunidades Autónomas se producirá,
en todo caso, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de
la presente ley.
No obstante,
si antes de que concluya este plazo, las Comunidades Autónomas aprueban
nuevos textos normativos adaptados a esta ley, la derogación prevista
en el apartado anterior se producirá en el momento en que las nuevas
normas autonómicas entren en vigor".
Tal y como
ya declaramos en nuestra sentencia de 15-06-2020 (PO 28/16), la normativa
vigente en el momento en que se inicia el procedimiento para la elaboración
y aprobación del PMM era la Ley 6/2009, de 28 de abril, de Evaluación
Ambiental, y ello en virtud de la Disposición Adicional Transitoria
7.ª de la Ley Canaria 14/2014.
Y ello porque
en el presente caso el procedimiento para la tramitación y aprobación
del PMM El Veril se incoa mediante Resolución de la Dirección
General de Ordenación del Territorio de fecha 11-12-2014, y por
tanto, antes de la entrada en vigor de la Ley 21/2013, que tuvo lugar el
12-12-2014. SÉPTIMO.- Sobre la ausencia del informe de Sostenibilidad
Económica.
*La parte actora
alega que el Informe de Sostenibilidad Económica, que forma parte
del Estudio Económico Financiero del PMM, no cumple las exigencias
de análisis y valoración del impacto de la actuación
de urbanización en las haciendas local y supramunicipal, por lo
que, si bien formalmente existe, no es suficiente a los efectos del artículo
15.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008. Sustenta tal afirmación
en el hecho de que el informe no establece detalladamente qué sostenibilidad
económica implica para las Administraciones Públicas, pues
solo se hace referencia a una serie de ingresos a favor de las Administraciones
Públicas pero no acerca del impacto de la actuación en las
Haciendas públicas afectadas por la implantación y mantenimiento
de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación
de los servicios resultantes (transporte, redes de suministro, recogida
de residuos...). Tampoco se expresa qué metodología se ha
seguido, máxime cuando por parte del Ministerio de Fomento se ha
publicado una Guía Metodológica para la redacción
de informes de sostenibilidad económica, poniendo de manifiesto
tres situaciones diferenciadas de las que adolece el Informe del Plan impugnado.
Al igual que los anteriores motivos de impugnación esta cuestión
también recibió respuesta por este Tribunal en la sentencia
de 10-06-2020 (PO 25/2016), Fundamento de Derecho Tercero, punto 4, en
los siguientes términos: “ (...) Desde una perspectiva más
general, en fin, hemos de hacer referencia al perfilado examen que de la
sostenibilidad económica del PMM realiza el informe técnico
de la arquitecta de GESPLAN (apartado 8, pp. 49-56). El dictamen remite
a su vez a la memoria de ordenación del PMM El Veril, que comprende
un apartado específico dedicado a la viabilidad económica
("11.2.8 Estudio de Viabilidad Económica "). Es evidente que la
documentación del PMM El Veril cumple, prima facie, los requisitos
establecidos en la normativa aplicable en esta materia ( art. 22 del Texto
Refundido del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto
Legislativo 712015, de 30 de octubre). Como es bien sabido, el concepto
de sostenibilidad va relacionado con dos aspectos distintos: a) la justificación
de la suficiencia del suelo productivo; y b) el análisis del impacto
de las actuaciones previstas en las Haciendas de las Administraciones Públicas
intervinientes y receptoras de las infraestructuras y responsables de los
servicios que de ellas se derive (veáse entre otras, la STS 437812015,
de 27 de octubre). Estos dos aspectos están recogidos en el estudio
de viabilidad económica, tal y como se desprende del análisis
contenido en el informe pericial de 11 de octubre de 2016, atendiendo de
manera específica al coste público del mantenimiento y conservación
de los nuevos ámbitos resultantes, en función de los ingresos
que la puesta en marcha de la actuación va a generar en las arcas
de la Administración de que se trate (pp. 52-55 del dictamen; véase
igualmente la STS 54412016, de 12 de febrero). Esto dicho, lo que no alcanza
al comprender este Tribunal es que para trata de desvirtuar este importante
extremo del PMM (y del debate en sí) la mercantil no haya apuntalado
sus genéricas afirmaciones con el acompañamiento del pertinente
informe pericial, que contuviera el análisis económico contradictorio
que hubiera permitido rebatir, con mayor solidez, las reflexiones que se
incluyen en este apartado del PMM El Veril. Dicho de otra manera: en modo
alguno puede acogerse este motivo de impugnación cuando de las alegaciones
formuladas por la actora, en contraste con las vertidas por la demandada
y codemandadas, no cabe inferir que la justificación que sobre la
viabilidad económica recoge - preceptivamente- esta figura de planeamiento
sea improcedente, y que esta improcedencia resulte además evidente,
es decir, constatable sin intervención de dudas interpretativas”“
Aplicando lo anterior al presente caso nos lleva a desestimar este motivo
de nulidad; y ello porque el informe de sostenibilidad existe, sin que
la actora acredite el error o insuficiencia de las previsiones que contiene.
OCTAVO.- Sobre el informe de la administración hidrológica
acerca de la existencia de recursos hídricos. *Se denuncia la falta
del referido informe en la tramitación del PMM (exigido tanto por
el artículo 22 del Real Decreto Legislativo 7/2015, como por el
art. 15 del anterior R.O. Legislativo 2/2008); omisión, que dice
la actora, reconoce GESPLAN, quien expresamente declara que el Consejo
Insular de Aguas de Gran Canaria no emitió informe alguno, remitiéndose
a las consideraciones de la concesión administrativa que se había
otorgado a Loro Parque, S.A. De modo que no solo consta la ausencia del
informe sobre la existencia de los recursos hídricos necesarios
para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio
público hidráulico, sino que se constata la ausencia de cualquier
informe del Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria, ya sea genérico
o específico sobre los recursos hídricos necesarios, máxime
cuando en el presente caso se pretende implantar un parque acuático
que requiere el consumo de ingentes cantidades de agua. Añade que
ni siquiera la Memoria del PMM ni el Isa han analizado ni evaluado ambientalmente
la necesidad y sostenibilidad del consumo de agua para uso recreativo.
**La CCAA niega el defecto alegado de contrario, manifestando que al folio
77 del expediente administrativo consta que el día 13-02-2015 entró
en el Consejo Insular de Aguas la solicitud de informe al PMM, y en la
reunión celebrada el 23 de abril de 2015 se hizo constar que no
se emitió informe al entender que la propia concesión de
ocupación del cauce otorgada por el Consejo para esta actuación
ya es una manifestación de la aceptación para la misma, señalando
que en la concesión otorgada se expresan claramente las condiciones
y medidas de obligado cumplimiento para la ejecución del proyecto
por parte del concesionario. Y que el día 8-05-2015 tuvo entrada
el informe emitido por el Consejo Insular de aguas (folios 832-834). Finalmente,
la Administración alega que de conformidad con el Plan Hidrológico
de Gran Canaria las nuevas urbanizaciones e instalaciones turísticas,
recreativas y de ocio situadas en la superficie bajo, al menos, la cota
300 estará obligadas a suministrarse mediante agua desalada del
mar. Y que el Consejo Insular de Aguas podrá exonerar de dicha obligación
por razones excepcionales o salvo que no exista o sea inviable un uso alternativo
para el agua subterránea existente. Que el suministro de agua potable
del término municipal de San Bartolomé de Tirajana lo realiza
la empresa CANARAGUA; y para poder abastecer al municipio se disponen de
distintas fuentes que proporcionan el suministro necesario para la red.
Y en el apartado 4.6.5 Red de abastecimiento de agua de la Memoria del
PMM se recoge información de la capacidad de producción de
las plantas desaladoras de agua en el mar de las que se abastece la zona
turística o zona baja del municipio. Y a continuación, la
CCAA describe los recursos hídricos de que dispone el municipio.
**Las partes codemandadas no realizan alegación alguna sobre este
motivo de impugnación.
Pues bien para
dar respuesta a esta cuestión hemos de señalar que en el
folio 77 del expediente (DVD 1:
ID.- 20160601-001;
carpeta 1: 2014-5196) consta que por la Dirección General de Ordenación
Territorial se solicitó informe al Consejo Insular de Aguas a los
efectos previstos en los artículo 8.3 de la Ley 2/2013 de Renovación
y Modernización Turística de Canarias y artículo 27.1.b)
del Decreto 55/2006 por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento
de los Instrumentos de Ordenación y del Sistema de Planeamiento
de Canarias. Y el 8-05-2015 se recibe un informe del Consejo Insular de
Aguas de Gran Canaria (folios 832-834).
También
es cierto que en la Memoria se hace constar literalmente : "El Consejo
Insular de Aguas indica que no se emitió informe al entender que
la propia concesión de ocupación del cauce otorgada por el
Consejo para esta actuación ya es una manifestación de la
aceptación para la misma, señalando que en la concesión
otorgada se expresan claramente las condiciones y medidas de obligado cumplimiento
para la ejecución del proyecto por parte del concesionario". Por
tanto, la cuestión a resolver es si el informe que obra en los folios
indicados, y que la Administración considera "informe sobre recursos
hídricos," puede ser calificado como tal a los efectos exigidos
por el artículo 15.3.a) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de
20 de junio, por el que se aprueba el TRLSRU, (actualmente artículo
22.3 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre).
En primer lugar
debemos advertir que, si bien la Administración autonómica
trata de justificar los recursos hidrológicos disponibles en su
escrito de contestación a la demanda (adjuntando un informe técnico
de GESPLAN), dicha justificación en ningún caso puede suplir
el informe que necesariamente debe ser emitido por la autoridad competente,
en este caso, el Consejo Insular de Aguas, que es quien, en el ámbito
de la isla de Gran Canaria, ejerce las funciones que la legislación
general confía a los organismos de cuenca y en base a las competencias
que les otorga la Ley territorial 12/1990, de 26 de julio, de Aguas. Así,
conforme al artículo 15.3.a) del Real Decreto Legislativo 2/2008
"En la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de
actuaciones de urbanización, deberán recabarse al menos los
siguientes informes, cuando sean preceptivos y no hubieran sido ya emitidos
e incorporados al expediente ni deban emitirse en una fase posterior del
procedimiento de conformidad con su legislación reguladora: a) El
de la Administración Hidrológica sobre la existencia de recursos
hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre
la protección del dominio público hidráulico". Por
su parte, el artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas
dispone:
"Las Confederaciones
Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos
que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las
Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias,
entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio
y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras
públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes
afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales
o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico
y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos
efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las
planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno. Cuando los actos
o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales
comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la
Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente
sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer
tales demandas. El informe se entenderá desfavorable si no se emite
en el plazo establecido al efecto. Lo dispuesto en este apartado será
también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben
las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que
se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento
que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación
Hidrográfica".
Expuesta la
normativa aplicable, basta la mera lectura del citado informe de fecha
8-05-201, para concluir que el mismo no cumple con las mínimas exigencias
sustantivas en relación con la existencia y suficiencia de recursos
hídricos para atender las nuevas demandas derivadas del Plan de
Modernización (no se olvide que en el presente caso el PMM conlleva
la construcción de un parque acuático e incluso un hotel,
restaurantes y cafeterías). Reproducimos a continuación el
contenido literal de ese informe: ““En relación con la solicitud
presentada por esa Consejería, con registro de entrada 0543115,
para informe sobre el trámite de consulta interadministrativa del
"Plan de modernización, mejora e incremento de la competitividad
en el ámbito de El Veril", en el término municipal de San
Bartolomé de Tirajana, y la posibilidad de excluir la modificación
del proceso de evaluación ambiental, de conformidad con lo previsto
en el artículo 11 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación
del Territorio de Canarias y Espacios Naturales del Reglamento de Procedimientos
de los instrumentos de ordenación del sistema de Planeamiento de
Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 112000 de 8 de mayo, Este CONSEJO
INSULAR DE AGUAS DE GRAN CANARIA, le remite la transcripción del
informe emitido por el Jefe de Sección de Recursos Hidráulicos,
en el que se hace constar lo siguiente:
"Con carácter
previo al desarrollo urbanístico de la zona afectada es necesaria
la delimitación previa del dominio público hidráulico,
de conformidad con lo prescrito en el artículo 14.2 del Real Decreto
912008, de 11 de enero, por el que se modifica el Reglamento del Dominio
Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 84911986,
de 11 de abril, al objeto de que sean tenidos en cuenta en el ejercicio
de sus potestades sobre ordenación del territorio y planificación
urbanística, o en la ejecución del planeamiento ya aprobado,
y en particular, en las autorizaciones de usos que se acuerden en las zonas
de servidumbre y policía, así como en las zonas inundables.
En relación con lo expuesto, la superficie correspondiente al dominio
público hidráulico del Barranco del Veril o del Cañizo,
fue determinada en el expediente de deslinde NUM000 aprobado mediante Orden
Departamental de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda
y Aguas, del Gobierno de Canarias de fecha 24 de marzo de 1992 y ratificada
mediante Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo número
143197 de fecha 19 de febrero de 1997. Teniendo en cuenta el párrafo
anterior se han analizado las actuaciones previstas en el Plan de Modernización
sobre la zona de dominio público hidráulico del Barranco
del Veril o del Cañizo, y cabe indicar que no existe inconveniente
en que se lleve a cabo el mismo, siempre y cuando se tenga en cuenta las
siguientes consideraciones: - Las actuaciones previstas en el Plan de Modernización
deberán tener en cuenta y ser compatibles en todos los casos con
el contenido del proyecto de construcción del Parque Temático
SIAM PARK cuyo promotor es la empresa LOROPARQUE, S.L., ya que por parte
del Consejo se ha concedido recientemente una autorización amparada
en el expediente NUM001, para la canalización y ocupación
del Barranco del Veril o del Cañizo, sin perjuicio de que a pesar
de contar con la autorización del Consejo para la canalización
del barranco, la tramitación del Proyecto pueda estar pendiente
de otro organismo. - Tener en cuenta en la actuación PB8 la existencia
de las tres obras de paso existentes de la carretera GC-1 para asegurar
que esta actuación no afectará al correcto funcionamiento
hidráulico de las mismas y a las aportaciones que a través
de ellas llegan a la canalización propuesta para la construcción
del citado Parque se pueda realizar sin problema. Se deberá prever
el vertido de las aguas pluviales que se generen sobre la superficie de
actuación del Plan de Modernización, de forma que sea compatible
con las actuaciones planteadas en el Proyecto para la ordenación
del Espacio Libre con Dotación o Equipamiento Estructurante Turístico
previsto".
Como vemos,
este informe únicamente aborda el aspecto relativo a la delimitación
del dominio público hidráulico y la disponibilidad de los
terrenos mediante concesión administrativa, pero no sobre el concreto
aspecto que aquí analizamos. El artículo 25.4 del Texto Refundido
de la Ley de Aguas exige un pronunciamiento expreso sobre la existencia
o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer las nuevas demandas
de agua, y por tanto, debe pronunciarse explícitamente sobre la
suficiencia actual de recursos hídricos existentes y su disponibilidad
( STS 11-6- 2015) o, en su defecto, en lo relativo a que el plan no comporta
incremento alguno en la demanda de los recursos hídricos ( STS de
12-6- 2015: FO 5°) por lo que si se aprueba un plan urbanístico
de acuerdo con un informe insuficiente es nulo de pleno derecho por falta
manifiesta de contenido ( STS de 12-6-2015 FO 8.º). Y todas estas
circunstancias (que deben contenerse en el Informe de manera clara e indubitada)
deben estar acreditadas plenamente y en el momento de aprobación
del Plan. Por lo tanto el contenido del preceptivo informe del Consejo
Insular de Aguas de Gran Canaria al respecto no debe ser un informe hipotético
y/o condicionado a posteriores concreciones y acreditaciones, ni quedar
diferido para actuaciones futuras ( STS 17-11-201O, 10-3-2015, 20- 7-2015..),
sino un informe motivado, claro e indubitado que se pronuncie sobre su
objeto de presente (actual y no hipotético o de futuro) y con todos
los datos en los que se base, acreditados ( STS 25-2- 2009, 6-7-2009 ).
Por otro lado, debe distinguirse entre la suficiencia/ existencia (verificación
de la existencia física de los recursos hídricos suficientes)
y la disponibilidad de tales recursos (es decir la viabilidad de su obtención
y aprovechamientos para el fin que se propone; lo que requiere la concurrencia
de un título habilitante para la utilización del recurso:
STS 10-3-2015, 17-2-2017..). La concurrencia actual de ambos aspectos es
necesaria e ineludible así como su oportuna y plena justificación
( STS 21-6-2013). En definitiva, el informe en el que la Administración
demandada pretende ampararse es manifiestamente insuficiente atendiendo
a su naturaleza teleológica expuesta más arriba. Es decir,
el informe fue emitido por el organismo competente, pero no se pronuncia
sobre los concretos aspectos (la existencia y disponibilidad actual de
recursos hídricos) en la forma en la que la jurisprudencia los ha
venido exigiendo de conformidad con la interpretación que se realiza
del artículo 25.4 del TRLA y que se ha expuesto. Tal vicio determina
la nulidad del Decreto aquí impugnado, de acuerdo con una reiterada
doctrina jurisprudencial acerca del carácter esencial de este informe.
Así el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia 1394/2020, de
23 de octubre de 2020, (Rec. 4871/2019), recuerda que la exigencia de este
informe sectorial viene impuesta por los citados preceptos de la legislación
estatal (art. 25.4 TRLA y art. 15.3 TRLS 2008), que son de aplicación
directa, en virtud de las competencias exclusivas estatales a las que ambos
preceptos responden (v.gr. art. 149.1.22.ª y 23.ª) y que concurren
con la competencia autonómica, también exclusiva, de urbanismo
y ordenación del territorio ( art. 148.1.3.ª CE), y fijando
como doctrina jurisprudencial "Que la necesidad de acreditar la existencia
de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas
previstas en el planeamiento urbanístico es un requisito que deriva
de preceptos estatales (art. 25. 4 TRLA y art. 15.3 TRLS 2008) de aplicación
directa, y no supletoria, por ser expresión de competencias exclusivas
del Estado que concurren con las autonómicas de urbanismo y ordenación
del territorio, y que condicionan o se imponen al planificador urbanístico,
y cuya ausencia, atendidas las circunstancias del caso, determina la nulidad
del plan". Y ello en base a la siguiente argumentación:
"Como recordamos
en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2013, rec. 5208/2010, haciendo
referencia a otra anterior de 9 de marzo de 2011, rec. 3037/2008: "La ordenación
territorial y urbanística (...) es una función pública
que persigue dar una respuesta homogénea a los múltiples
problemas que suscita la utilización del medio físico, y
que, por tanto, no puede emanar únicamente de uno solo de los tres
niveles de Administraciones públicas territoriales (estatal, autonómica
y local), sino que todas ellas ostentan títulos competenciales que
repercuten en esa ordenación. Precisamente porque la toma de decisiones
sobre la ordenación territorial se genera a la vez en diferentes
niveles territoriales es inevitable que se produzca un entrecruzamiento
de competencias que es preciso armonizar, y de ahí surge la necesidad
de integrar esas competencias sectoriales en una unidad provista de sentido,•
(...) aun cuando es cierto que todas las Comunidades Autónomas han
asumido la competencia exclusiva sobre la ordenación del territorio
y el urbanismo ( ex artículo 148. 1. 3 de la Constitución
), no es menos cierto que el Estado mantiene competencias que repercuten
sobre esa ordenación, competencias generales cuyo ejercicio incide
sobre todo el territorio español, condicionando así las decisiones
que sobre la ordenación del territorio y del urbanismo pueden adoptar
las Comunidades Autónomas : potestad de planificación de
la actividad económica general del artículo 131. 1 de la
Constitución o la titularidad del dominio público estatal
del artículo 132.2 de la misma, y competencias sectoriales atribuidas
al Estado ex artículo 149.1 de la propia Constitución, cuyo
ejercicio puede condicionar legítimamente la competencia autonómica.
Sobre esta base, decíamos en esa sentencia de 9 de marzo de 2011,
repetimos en las de 22 y 23 de marzo de 2011 (recurso de casación
1845/2006 y 2672/2010), y reiteramos ahora, que en estos y en otros casos,
en que el marco competencial diseñado por la Constitución
determina la coexistencia de títulos competenciales con incidencia
sobre un mismo espacio físico, se hace imprescindible desarrollar
técnicas de coordinación, colaboración y cooperación
interadministrativas, si bien, cuando los cauces de composición
voluntaria se revelan insuficientes, la resolución del conflicto
sólo podrá alcanzarse a costa de dar preferencia al titular
de la competencia prevalente, que desplazará a los demás
títulos competenciales en concurrencia.
Al determinarse
cuál es la competencia prevalente, la jurisprudencia ha resaltado
una y otra vez que la competencia autonómica en materia de urbanismo
y ordenación del territorio no puede entenderse en términos
tan absolutos que elimine o destruya las competencias que la propia Constitución
reserva al Estado, aunque el uso que éste haga de ellas condicione
necesariamente la ordenación del territorio, ya que el Estado no
puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la
existencia de una competencia, aunque sea también exclusiva, de
una Comunidad Autónoma, pues ello equivaldría a la negación
de la misma competencia que asigna la Constitución a aquél.
Cuando la Constitución atribuye al Estado una competencia exclusiva,
lo hace bajo la consideración de que la adjudicación competencial
a favor del Estado presupone la concurrencia de un interés general
superior al de las competencias autonómicas, si bien, para que el
condicionamiento legítimo de las competencias autonómicas
no se transforme en usurpación ilegítima, resulta indispensable
que el ejercicio de esas competencias estatales se mantenga dentro de sus
límites propios, sin utilizar/a para proceder, bajo su cobertura,
a una regulación general del entero régimen jurídico
de la ordenación del territorio.... " Son muchas las Sentencias
posteriores en las que hemos reproducido estos mismos argumentos en relación
con la exigencia de recursos hídricos en el planeamiento ( SSTS
de 19 de diciembre de 2013, rec.
26512011, FJ
7; 18 de marzo de 2014, rec. 3310/2011, FJ 5; 8 de julio de 2014, rec.
792/2012, FJ 7; 15 de julio de 2014, rec. 343/2012, FJ 7; 4 de noviembre
de 2014, rec. 417/2012, FJ 5; 14 de noviembre de 2014, rec. 241912012,
FJ 6; 11 de octubre de 2016, 273712015, FJ 5,• 12 de diciembre de 2016,
rec. 313712015, FJ 4; 17 de febrero de 2017, rec. 112512016, FJ 8, entre
otras) que, en definitiva, y en consonancia con la doctrina emanada del
Tribunal Constitucional, concluyen que "resulta constitucionalmente admisible
que el Estado, desde sus competencias sectoriales con incidencia territorial...
pueda condicionar el ejercicio de la competencia autonómica de ordenación
del territorio y del litoral siempre que la competencia se ejerza de manera
legítima sin limitar más de lo necesario la competencia autonómica"
( STC 4612007, FJ 7). Por lo tanto, la exigencia de recursos hídricos
suficientes y jurídicamente disponibles para abastecer las nuevas
demandas previstas en el POUM, que en la sentencia de instancia se sustenta
en la jurisprudencia de esta Sala que interpreta los arts. 25.4 TRLA y
15. 3 TRLS 2008, es una exigencia que deriva de unos preceptos de la legislación
estatal dictados en ejercicio de competencias exclusivas del Estado ( art.
149. 1 22.ª y 23.ª CE) y que, por cuanto hemos expresado, condiciona
o se impone a la planificación urbanística que compete a
las Comunidades Autónomas, siendo, pues, preceptos directa, y no
supletoriamente, aplicables. Resulta claro, pues, el incumplimiento de
este sustancial requisito que la legislación estatal impone al planeamiento
urbanístico, tal y como deriva del art. 25.4 TRLA y del art. 15.3.a)
TRLS 2008, precepto éste que se refiere genéricamente a la
"Administración hidrológica" que engloba, tanto la estatal,
Confederaciones Hidrográficas, como las autonómicas, en este
caso, la Agencia Catalana del Agua que gestiona las cuencas intracomunitarias
(arts. 4, 7, 8 y concordantes del TRLAC) y que no se discute que sea la
Administración hidrológica aquí concernida. La tesis
que sostiene el recurrente, que conduce, en definitiva, de forma inevitable,
a la eliminación de la exigencia de suficiencia y disponibilidad
de recursos hídricos que satisfagan las nuevas demandas previstas
en el planeamiento, al no derivar este requisito -en su planteamiento-
de la legislación autonómica y rechazar la aplicación
de los preceptos de la legislación estatal que lo imponen, es, además,
dudosamente compatible con el principio de desarrollo territorial y urbano
sostenible contenido en el art. 2 TRLS 2008 - precepto éste también
dictado por el legislador estatal al amparo de sus competencias exclusivas,
tal y como se refleja en la disposición final primera de dicha norma
en la que se mencionan las contenidas en el art. 149.1.
1.ª, 13.ª,
18.ª y 23.ª CE-, sin que sea necesario insistir en la incidencia
en la protección del medio ambiente y en otros valores constitucionales
(v.gr. art. 47 CE) de una planificación de desarrollos urbanísticos
que tengan garantizada agua suficiente para los nuevos usos que se prevea
implantar.
Y por último,
y desde la perspectiva autonómica, si bien el precepto que determina
el contenido del informe que debe emitir la ACA en la tramitación
de los planes (art. 8.5 TRLAC) no menciona expresamente la suficiencia
y disponibilidad de recursos hídricos para las nuevas demandas previstas
en el planeamiento, permite perfectamente que su contenido se extienda
a estos extremos, que derivan de la directa aplicación de los preceptos
estatales citados, al encabezar la descripción del contenido del
informe con la expresión "entre otras cuestiones".
Igualmente
traemos a colación la sentencia n.º 278/2017 de la Sala Tercera
del Tribunal Supremo, de lo Contencioso-administrativo, Sección
5.ª, de 17-02-2017, Rec. 1125/2016 (ponente D. Rafael Fernández
Valverde), que en relación con la disponibilidad de recursos hídricos
declara lo siguiente: ““En el quinto motivo ---al que ya no se le da un
carácter formal--- (aunque también se encauza al amparo del
artículo 88.1.d de la LRJCA) se denuncia la infracción del
artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por
Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (TRLA), en la redacción
dada al mismo por la Disposición Final Primera de la Ley 11/2005,
y artículo 15.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado
por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08), de acuerdo
con la jurisprudencia consolidada y expuesta por este Tribunal Supremo.
En síntesis, lo que plantea el recurrente es que entienden producida
la infracción del artículo 25.4 del TRLA, por cuanto la aprobación
de cualquier instrumento de planeamiento urbanístico, siempre que
suponga la necesidad de nuevos recursos hídricos, exige que se acredite
previamente antes de la aprobación definitiva la existencia y disponibilidad
de recursos hídricos. En la interpretación de dicho precepto
la sentencia de instancia afirma que "una cosa es que la disponibilidad
(jurídica) dependa de los expedientes de concesión (a resolver
en un futuro) y otra, distinta, que, en el presente, no exista agua suficiente
para satisfacer las nuevas demandas. En fin, que hay agua suficiente y
se puede aprovechar (con título) se deriva con claridad de los informes
de la Confederación". En el supuesto de autos la sentencia hace
referencia a un Informe desfavorable de la Confederación Hidrográfica,
de fecha 11 de marzo de 2011, pero, con posterioridad, la misma Confederación,
en fecha de 29 de septiembre de 2011, manifiesta que "no tiene inconveniente
en la aprobación del presente instrumento de planeamiento en lo
que respecta a la disponibilidad de recursos hídricos", al que se
añade otro posterior informe, de 11 de abril de 2012, en el que,
tras hacer referencia al inicial de 11 de marzo de 2011, se señala
que en el mismo se dio respuesta a las alegaciones presentadas "estimándose
las mismas en lo relativo a la disponibilidad de recursos hídricos''
concluyendo que se informa favorablemente. Pues bien, el recurso debe de
ser acogido por vulnerar la sentencia de instancia el citado artículo
25.4 del TRLA, en relación con el 15.3 del TRLS08, y la jurisprudencia
de este Tribunal Supremo que lo ha interpretado, debiendo citarse por todas
la reciente STS de 12 de diciembre de 2016 ( Sentencia 2577/2016, RC 3137/2015),
en relación con un municipio cercano al de Verín: "Debemos
comenzar dejando constancia, como hemos realizado en otras ocasiones, de
la redacción del citado artículo 25.4 del TRLA, tal y como
hemos realizado en las diferentes ocasiones en que nos hemos ocupado de
este tipo de conflictos. Por todas, en la STS de 14 de noviembre de 2014
(RC 24/9/12), hemos sintetizado la doctrina de referencia: •estos efectos,
es obligado comenzar el análisis por el artículo 25.4 del
TRLA citado como infringido. 1°. En su redacción original, este
precepto establecía lo siguiente:
"Las Confederaciones
Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos
que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las
Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias,
entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio
y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras
públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes
afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales
o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico
y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos
efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las
planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno. El informe se entenderá
favorable si no se emite en el plazo indicado. Igual norma será
también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben
las entidades locales en el ámbito de sus competencias. No será
necesario el informe previsto en el párrafo anterior en el supuesto
de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento
que hayan sido objeto del correspondiente informe previo por la Confederación
Hidrográfica".
2°. Ahora
bien, el artículo fue modificado por Ley 11/2005, de 22 de junio,
quedando redactado en los siguientes términos: "Las Confederaciones
Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos
que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las
Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias,
entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio
y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras
públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes
afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales
o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico
y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos
efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las
planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno. Cuando los actos
o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales
comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la
Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente
sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer
tales demandas. El informe se entenderá desfavorable si no se emite
en el plazo establecido al efecto.
Lo dispuesto
en este apartado será también de aplicación a los
actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito
de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación
de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente
informe previo de la Confederación Hidrográfica".
3°. Debe
tenerse en cuenta que en el ínterin se aprobó la Ley 13/2003,
de 23 de mayo, Reguladora del contrato de concesión de obras públicas,
cuya disposición adicional segunda, apartado 4.º, establece
lo siguiente: "La Administración General del Estado, en el ejercicio
de sus competencias, emitirá informe en la instrucción de
los procedimientos de aprobación, modificación o revisión
de los instrumentos de planificación territorial y urbanística
que puedan afectar al ejercicio de las competencias estatales. Estos informes
tendrán carácter vinculante, en lo que se refiere a la preservación
de las competencias del Estado, y serán evacuados, tras, en su caso,
los intentos que procedan de encontrar una solución negociada, en
el plazo máximo de dos meses, transcurrido el cual se entenderán
emitidos con carácter favorable y podrá continuarse con la
tramitación del procedimiento de aprobación, salvo que afecte
al dominio o al servicio públicos de titularidad estatal. A falta
de solicitud del preceptivo informe, así como en el supuesto de
disconformidad emitida por el órgano competente por razón
de la materia o en los casos de silencio citados en los que no opera la
presunción del carácter favorable del informe, no podrá
aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial
o urbanística en aquello que afecte a las competencias estatales".
(...) Visto el anterior sistema normativo, podemos extraer ---siguiendo
las citadas SSTS de 24 de abril, 25 de septiembre de 2012, 30 de septiembre
de 2013, y 18 de marzo de 2014 y 8 de julio de 2014--- las siguientes apreciaciones,
que resultan de indudable aplicación al caso que ahora examinamos:
1°. No cabe aducir que, mientras no se apruebe el desarrollo reglamentario
al que se refiere, ab initio, el artículo 25.4 del TRLA, no hay
obligación de requerir el informe ahí contemplado en casos
como el presente. Tal objeción (la necesidad de un desarrollo reglamentario
para que la Ley adquiera operatividad en este punto) podría ser
predicable dialécticamente de otros supuestos, pero no de los que
ya están descritos e individualizados de forma suficiente en la
norma legal; y, desde luego, tal objeción no puede sostenerse respecto
del supuesto específico que examinamos, toda vez que, la referencia
del precepto legal a la necesidad de emitir el informe estatal sobre suficiencia
de recursos respecto de los planes de las Comunidades Autónomas
o de las entidades locales ---"que comporten nuevas demandas de recursos
hídricos"--- es tan precisa, clara y rotunda que adquiere plena
virtualidad por sí misma, en cuanto impone la necesidad de solicitar
y obtener tal informe, y, por eso mismo, hace innecesaria y superflua una
concreta previsión reglamentaria de desarrollo de la Ley que especifique
la necesidad de informe respecto de tales planes. Por lo demás,
la exigibilidad del informe para estos supuestos de planes que comporten
un incremento del consumo de agua viene dada, en todo caso, por el artículo
19.2 de la Ley autonómica 4/2004, que ya desde su redacción
inicial, y también tras su reforma de 2005, lo exige en términos
tajantes (la reforma de 2005 afectó a otros aspectos pero no al
de la propia exigibilidad del informe, sin que el mismo pueda ser sustituido
por el de las llamadas "entidades colaboradoras autorizadas", como razonaremos
más adelante).
2°) No
cabe, tampoco, aducir que la Disposición Adicional segunda, apartado
4°, de la Ley 13/2003, por su contenido y ubicación sistemática,
se refiere únicamente a las obras públicas reguladas en dicha
Ley, de manera que no pueda aplicarse al procedimiento de aprobación
de planes urbanísticos como el aquí examinado. Es verdad
que la Ley 1312003 tiene por objeto la regulación del contrato de
concesión de obra pública; y es también verdad que
la Exposición de Motivos de la Ley se refiere a esta Disposición
Adicional (junto con la siguiente, 3.ª) en los siguientes términos:
"Las disposiciones adicionales segunda y tercera contienen las correspondientes
precisiones para asegurar en todo momento la cooperación mutua de
los poderes públicos en la materia y, sin perjuicio de aplicar los
principios y modalidades regulados ya en nuestro ordenamiento (título
I de la Ley 3011992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común), traducen de manera expresa en la norma la doctrina de las
sentencias del Tribunal Constitucional, dictadas con ocasión del
análisis del alcance de la competencia estatal sobre obras públicas
concretas de interés general y su articulación con el ejercicio
de las demás competencias concurrentes"; pareciendo indicar que
su ámbito de operatividad se restringe a la obra pública
de interés general y no a cualesquiera supuestos de concurrencia
de competencias estatales, autonómicas y locales. Ahora bien, aun
cuando eso puede predicarse de la Disposición Adicional 2.ª,
en sus demás apartados, y también de la Adicional 3.ª,
sin embargo, de forma diferente, el apartado cuarto de esta Adicional 2.ª,
que es el que realmente interesa, tal y como está redactado, no
tiene por qué entenderse restringido al estricto ámbito de
las obras públicas de interés general y de competencia estatal
(ex art. 149.1.24 CE ), desde el momento que el mismo, a diferencia de
los anteriores, se extiende genéricamente a cualesquiera procedimientos
de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos
de planificación territorial y urbanística que puedan afectar
al ejercicio de las competencias estatales; competencias que no se ciñen
al reducido ámbito de las obras públicas de interés
general. Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que la Disposición
Adicional segunda tan citada se denomina "Colaboración y coordinación
entre Administraciones públicas" con una dicción que, por
su amplitud, proporciona sustento a la interpretación amplia del
apartado 4°. Además, esta interpretación responde a un
orden de lógica con sólido respaldo constitucional. En la
STS de esta Sala y Sección de 9 de marzo de 2011 (recurso de casación
3037/2008), respecto al defecto de la exigencia del informe del Ministerio
de Fomento que los órganos encargados de la redacción de
los instrumentos de planificación territorial o urbanística
deben recabar para determinar las necesidades de redes públicas
de telecomunicación, hemos dicho: "La ordenación territorial
y urbanísticas una función pública que persigue dar
una respuesta homogénea a los múltiples problemas que suscita
la utilización del medio físico, y que, por tanto, no puede
emanar únicamente de uno solo de los tres niveles de Administraciones
públicas territoriales (estatal, autonómica y local), sino
que todas ellas ostentan títulos competencia/es que repercuten en
esa ordenación. Precisamente porque la toma de decisiones sobre
la ordenación territorial se genera a la vez en diferentes niveles
territoriales es inevitable que se produzca un entrecruzamiento de competencias
que es preciso armonizar, y de ahí surge la necesidad de integrar
esas competencias sectoriales en una unidad provista de sentido''.• añadiendo
en esa misma sentencia que, aun cuando es cierto que todas las Comunidades
Autónomas han asumido la competencia exclusiva sobre la ordenación
del territorio y el urbanismo (ex artículo 148.1.3 de la Constitución
), no es menos cierto que el Estado mantiene competencias que repercuten
sobre esa ordenación, competencias generales cuyo ejercicio incide
sobre todo el territorio español, condicionando así las decisiones
que sobre la ordenación del territorio y del urbanismo pueden adoptar
las Comunidades Autónomas: potestad de planificación de la
actividad económica general del artículo 131. 1 de la Constitución
o la titularidad del dominio público estatal del artículo
132.2 de la misma, y competencias sectoriales atribuidas al Estado ex artículo
149.1 de la propia Constitución, cuyo ejercicio puede condicionar
legítimamente la competencia autonómica. Sobre esta base,
decíamos en dicha STS de 9 de marzo de 2011 --- lo que repetimos
en las de 22 y 23 de marzo de 2011 (recurso de casación 1845/2006
y 2672/2010 ), y reiteramos ahora, que, en estos casos, ---y en otros,
en que el marco competencial diseñado por la Constitución
determina la coexistencia de títulos competenciales con incidencia
sobre un mismo espacio físico---, se hace imprescindible desarrollar
técnicas de coordinación, colaboración y cooperación
interadministrativas, si bien, cuando los cauces de composición
voluntaria se revelan insuficientes, la resolución del conflicto
sólo podrá alcanzarse a costa de dar preferencia al titular
de la competencia prevalente, que desplazará a los demás
títulos competenciales en concurrencia. Al determinarse cuál
es la competencia prevalente, la jurisprudencia ha resaltado una y otra
vez que la competencia autonómica en materia de urbanismo y ordenación
del territorio no puede entenderse en términos tan absolutos que
elimine o destruya las competencias que la propia Constitución reserva
al Estado, aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente
la ordenación del territorio, ya que el Estado no puede verse privado
del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia,
aunque sea también exclusiva, de una Comunidad Autónoma,
pues elfo equivaldría a la negación de la misma competencia
que asigna la Constitución a aquél. Cuando la Constitución
atribuye al Estado una competencia exclusiva, lo hace bajo f a consideración
de que la adjudicación competencial a favor del Estado presupone
la concurrencia de un interés general superior al de las competencias
autonómicas, si bien, para que el condicionamiento legítimo
de las competencias autonómicas no se transforme en usurpación
ilegítima, resulta indispensable que el ejercicio de esas competencias
estatales se mantenga dentro de sus límites propios, sin utilizarla
para proceder, bajo su cobertura, a una regulación general del entero
régimen jurídico de la ordenación del territorio".
A continuación la sentencia hace una exposición de las diversas
leyes que prevén un informe estatal vinculante respecto de los instrumentos
de ordenación del territorio (informe vinculante de la Administración
estatal con carácter previo a la aprobación de los instrumentos
de ordenación territorial y urbanística, cualquiera que sea
su clase y denominación, que incidan sobre terrenos, edificaciones
e instalaciones, incluidas sus zonas de protección, afectos a la
Defensa Nacional; informe estatal para determinar las necesidades de redes
públicas de telecomunicaciones; informe en materia de carreteras,...),
para concluir con la referencia al informe de la Confederación Hidrográfica
declarando que "el mismo es, pues, preceptivo, en cuanto que de necesaria
obtención, según lo concordadamente dispuesto en los artículos
que se han transcrito (hasta el punto de que su no elaboración en
plazo determina que el mismo se tenga por emitido en sentido desfavorable);
y es además vinculante en cuanto afecta al ámbito competencial
de la Confederación Hidrográfica, porque así lo dispone
la Disposición Adicional 2.ª de la Ley 13/2003... (...) Al
hilo de estas consideraciones y siguiendo de nuevo las citadas sentencias,
así como otras posteriores, obligado resulta reiterar la reflexión
que en las mismas se contiene. No ignoramos que el artículo 15.3
del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo
212008, de 20 de junio (que recoge el artículo 15.3.a] de la Ley
812007, de 28 de mayo, de suelo estatal) ---en este particular no modificado
por la Ley 812013, de 26 de junio, de Rehabilitación, regeneración
y renovación urbanas---, no caracteriza el informe sobre suficiencia
de recursos hídricos como "vinculante", sino como "determinante",
admitiendo la posibilidad de disentir del mismo por más que de forma
expresamente motivada. Establece este precepto, recordemos, lo siguiente:"3.
En la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de
actuaciones de urbanización, deberán recabarse al menos los
siguientes informes, cuando sean preceptivos y no hubieran sido ya emitidos
e incorporados al expediente ni deban emitirse en una fase posterior del
procedimiento de conformidad con su legislación reguladora:a) El
de la Administración hidrológica sobre la existencia de recursos
hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre
la protección del dominio público hidráulico. [...]
Los informes a que se refiere este apartado serán determinantes
para el contenido de la memoria ambiental, que solo podrá disentir
de ellos de forma expresamente motivada". Maticemos que este precepto de
la Ley del suelo estatal de 2007 ---se decía en dichas sentencias---
no es de aplicación, ratione temporis, al caso que ahora nos ocupa,
en que se impugna un instrumento de planeamiento aprobado con anterioridad
a la entrada en vigor de dicha Ley; y además, en este caso, el carácter
vinculante del informe resulta, como hemos explicado, de la propia legislación
autonómica valenciana. De cualquier forma, en relación con
ese carácter "determinante", que no formal y explícitamente
vinculante, del informe al que se refiere este precepto, hemos de decir:
1°) Que partiendo de la base de que determinar es "fijar los términos
de algo", si el legislador atribuye a un informe el carácter de
determinante, es porque le quiere atribuir un valor reforzado. En palabras
de la STS de esta Sala y Sección de 8 de marzo de 2010 (recurso
de casación 771/2006), se trata de informes "necesarios para que
el órgano que ha de resolver se forme criterio acerca de las cuestiones
a dilucidar. Precisamente por tratarse de informes que revisten una singular
relevancia en cuanto a la configuración del contenido de la decisión,
es exigible que el órgano competente para resolver esmere la motivación
en caso de que su decisión se aparte de lo indicado en aquellos
informes". Desde esta perspectiva, por mucho que estos informes no puedan
caracterizarse como vinculantes desde un plano formal, sí que se
aproximan a ese carácter desde el plano material o sustantivo,•
y, 2°) Más aún, la posibilidad de apartarse motivadamente
de esos informes no es absoluta ni incondicionada, sino que ha de moverse
dentro de los límites marcados por el ámbito de competencia
de la Autoridad que resuelve el expediente en cuyo seno ese informe estatal
se ha evacuado. Esto es, que un hipotético apartamiento del informe
sobre suficiencia de recursos hídricos sólo puede sustentarse
en consideraciones propias del legítimo ámbito de actuación
y competencia del órgano decisor (autonómico en este caso),
y no puede basarse en consideraciones que excedan de ese ámbito
e invadan lo que sólo a la Administración del Estado y los
órganos que en ella se insertan corresponde valorar, pues, no está
en manos de las Comunidades Autónoma disponer de la competencia
exclusiva estatal. Por eso, el informe estatal sobre suficiencia de recursos
hídricos, en cuanto se basa en valoraciones que se mueven en el
ámbito de la competencia exclusiva estatal, es, sin ambages, vinculante.
Desde esta perspectiva, el artículo 15.3 del TRLSOB concuerda con
la precitada Disposición Adicional 2.ª, 4, de la Ley estatal
13/2003, pues lo que uno y otro precepto vienen a sentar, en definitiva,
y en cuanto ahora interesa, es el carácter no ya determinante sino
incluso vinculante del informe estatal, por más que no en todos
sus extremos y consideraciones (es decir, de forma omnicomprensiva), sino
en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado.
(...) Por lo demás, el bloque normativo antes transcrito establece
que el informe de la Confederación Hidrográfica ha de versar
sobre el aprovechamiento y disponibilidad de los recursos hídricos,
y esa disponibilidad no puede verse circunscrita a la mera existencia física
del recurso, sino también a su disponibilidad jurídica, pues,
cuando se trata de verificar si existe o no los tan necesarios recursos
hídricos para el desarrollo urbanístico pretendido, de nada
sirve constatar que los mismos existen si luego resulta que no es jurídicamente
viable su obtención y aprovechamiento para el fin propuesto. En
definitiva, el ámbito competencial de las Confederaciones Hidrográficas
se extiende, con toda legitimidad, no sólo a la constatación
técnica de la existencia del recurso sino también a la ordenación
jurídica de los títulos de aprovechamiento (de su obtención,
disponibilidad y compatibilidad), y ambas cuestiones pueden y deben ser
contempladas de forma inescindible, conjunta y armónica, cuando
se trata de formar criterio sobre la disponibilidad de agua para la ordenación
urbanística proyectada, de manera que no cabe atribuir carácter
vinculante a una pero no a la otra". Por otra parte, en la STS de 10 de
marzo de 2015, sobre la cuestión de la suficiencia y la disponibilidad
de los recursos hídricos, hemos reproducido y hechos nuestros los
razonamientos que se contienen en la sentencia de 29 de octubre de 2010,
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (en Pleno) del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictada en
el recurso contencioso-administrativo 92712005 que dice lo siguiente: "La
doctrina y la jurisprudencia respecto del art. 25.4 de la Ley de Aguas
al estudiar el mismo exige la suficiencia de recursos hídricos para
el desarrollo urbanístico señalando necesaria la suficiencia
y disponibilidad de los mismos. Una cuestión que viene planteándose
de forma reiterada en la práctica es la relativa a la distinción
entre suficiencia y disponibilidad de recursos hídricos. Se trata
de conceptos que se ubican en dos planos distintos: la suficiencia hace
referencia a la existencia de recursos hídricos bastantes, en tanto
que la disponibilidad se concreta en la posibilidad de aplicar los recursos
hídricos existentes a la actuación urbanística en
cuestión, lo cual requiere del correspondiente título administrativo
concesional. Por tanto, la disponibilidad es un concepto que se ubica en
un plano de valoración cronológicamente posterior al de la
suficiencia, de tal manera que la existencia de recursos hídricos
es condición necesaria para que pueda disponerse sobre dichos recursos,
pero no es condición suficiente, en tanto que la disponibilidad
requiere de un título concesional para la utilización del
recurso. El art. 25.4 de la Ley de Aguas establece que "el informe de la
Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente
sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer
demandas", lo cual plantea si sólo ha de estarse a la suficiencia
de recursos hídricos o, por el contrario, también se engloba
en el concepto la disponibilidad sobre los mismos. La cuestión es
de gran relevancia práctica, puesto que muchas de las controversias
se presentan en momentos donde se están tramitando expedientes de
concesión de aguas en ámbitos donde en principio hay recursos
hídricos suficientes, pero de los que se carece del correspondiente
título concesional. En una primera aproximación, la acotación
temporal de los conceptos suficiencia y disponibilidad se refieren al momento
de aprobación del acto o plan, de tal manera que tales conceptos
no pueden integrarse por recursos hídricos no existentes en dicho
momento, aunque estén proyectados o previstos para un futuro más
o menos próximo. En este punto, también es muy frecuente
la alegación de actuaciones proyectadas para satisfacer necesidades
hídricas en un futuro, más tales actuaciones a futuro no
integran el concepto de suficiencia al que se refiere el art. 25.4 de la
Ley de Aguas, en tanto que este requisito ha de darse en el momento en
que se aprueba el Plan (vid. en este sentido STS de 17 noviembre 2010 (rec.
5206/2008; Pte.: Sr. Rafael Fernández Va/verde) en relación
a un plan que se suspende pese a que existía un expediente de concesión
en trámite, la previsión de construir una planta desaladora
y potabilizadora y un proyecto de conexión con otra red de distribución).
Centrado el concepto de la suficiencia en el ámbito de los recursos
existentes en el momento de la aprobación de la actuación
urbanística, la cuestión que se plantea es si ha de existir
disponibilidad del recurso hídrico para llevar a cabo la actuación
en cuestión. En este punto, y aunque tanto la Ley de Aguas como
la Ley del Suelo de 2008 se refieren al concepto de "suficiencia", parece
que el mismo se utiliza en forma amplia, de forma equivalente al de disponibilidad,
puesto que se exige que los recursos sean suficientes "para satisfacer
demandas", lo que implica que ha de existir el recurso y ha de tenerse
disponibilidad sobre el mismo. En estos casos se viene utilizando con relativa
frecuencia la técnica de la supeditación o aprobación
condicionada a que se obtenga finalmente la concesión sobre los
recursos hídricos. Supuesto éste distinto al de condicionamiento
de la aprobación a la obtención del informe previo de la
Confederación Hidrográfica al que se ha hecho referencia
anteriormente, ya que en este caso la ulterior obtención del título
concesional puede determinar la pérdida de objeto del recurso en
caso de que se impugne la aprobación". Como SSTS más recientes
sobre estas cuestiones, debemos dejar constancia de las de 11 de octubre
y 8 de noviembre de 2016 ( RRCC 2737/2015 y 2628/2015).
De lo anterior
se infiere, con relación al supuesto de autos analizado, la ausencia
de disponibilidad de agua por medio de las correspondientes concesiones
que, como bien se expresa en la sentencia impugnada, se encuentran en tramitación.
Esto es, en el supuesto de autos fue emitido el preceptivo y vinculante
informe por la Confederación Hidrográfica competente, pero
de su contenido ---en ello no acierta la Sala de instancia--- no se deduce
la existencia y disponibilidad de recursos hídricos en la forma
en la que la jurisprudencia los ha venido exigiendo de conformidad con
la interpretación que se realiza del artículo 25.4 del TRLA.
Es posible la existencia de agua para el municipio, e, incluso, su disponibilidad
material, pero, desde la perspectiva urbanística que nos ocupa ---y
en un obligado marco de legalidad-- no se ha acreditado, ni en el informe,
ni con cualquier otro medio de prueba, la disponibilidad jurídica
de la misma, ya que en el momento de la aprobación del planeamiento
no existía plena suficiencia y disponibilidad de recursos hídricos
para el abastecimiento de agua al municipio de Monterrei.
Por todo ello,
volviendo al caso que aquí nos ocupa, y resumiendo la doctrina jurisprudencial,
cabe decir que el informe sobre recursos hídricos, además
de existir y aportarse durante la tramitación del Plan, y antes
de su aprobación, ha de poseer un contenido material propio o sustantivo,
con vistas a asegurar la existencia y disponibilidad de recursos hídricos
suficientes para atender el desarrollo urbanístico proyectado por
el Plan impugnado. Por otro lado, el informe no puede ser evacuado por
ninguna otra entidad o corporación pública o privada, de
modo que la justificación que realiza la Administración autonómica
tampoco suple tal omisión, así como el informe aportado por
GESPLAN. Como declara la STS 25-02-2009, " Queda consiguientemente descartada
la pertinencia de traer a colación informes provenientes de otras
entidades, con vistas a entender satisfechas las exigencias requeridas
por la normativa que nos ocupa. No ha lugar así a invocar los informes
de las entidades suministradoras del servicio del agua o de las propias
corporaciones municipales, como los recursos intentan hacer valer, al menos,
en algunos de sus pasajes. Y, por tanto, cumple solo a la administración
hidrológica evacuar el informe que nos ocupa".
Por tanto,
la ausencia de este informe conlleva la nulidad del Plan impugnado, y exime
del estudio de los restantes motivos alegados, por lo que debemos estimar
el recurso contencioso-administrativo anulando el Decreto 373/2015, de
7 de diciembre por el que se aprueba el "Plan de Modernización,
Mejora e Incremento de la Competitividad en el ámbito de El Veril
(municipio de San Bartotomé de Tirajana, Gran Canaria; BOE n.º
240, de 11 de diciembre de 2015).
NOVENO.- En
cuanto a las costas procesales, procede imponerlas a la parte demandada
por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la
Ley Jurisdiccional. No obstante, el apartado 4°faculta al órgano
judicial para imponer un límite que modere la previsible alta cantidad
que pueda alcanzar la cuantificación de las mismas, límite
al que acude normalmente esta Sala, pero vista la relativa complejidad
del litigio ha lugar a limitar las costa en la cantidad de 4.000 euros.
En nombre de
Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,
F A L L A M
O S
1°.- Estimar
el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación
procesal de D. frente al Decreto identificado en el encabezamiento de la
presente resolución, que anulamos por su disconformidad al Ordenamiento
Jurídico.
2°.- Se
condena a la parte demandada al pago de las costas del presente pleito
con el límite señalado en el fundamento de derecho noveno.
Notifíquese
esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la
misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente,
única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún
supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales
establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes
de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción
dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.
Dicho recurso
habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia
de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación
de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en
cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de
la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado.
Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación
a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta
interés casacional objetivo.
Así
por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación:
leída y publicada ha sido la anterior sentencia, estando la Sala
celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,
de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico
|
