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CUANDO LA GARANTÍA SE CONVIERTE EN UN PROBLEMA DE LIQUIDEZ
En una compraventa inmobiliaria o en un contrato de obra, la retención de una parte del precio parece una solución inmediata: el dinero no se entrega hasta que se resuelva una contingencia, se subsanen defectos o se cumpla un hito. Sin embargo, la eficacia del mecanismo depende menos del nombre utilizado que de su arquitectura contractual.
Escrow, retención de precio, holdback, retención en certificaciones, señal, fianza y garantía autónoma no son instrumentos equivalentes. Cada uno distribuye de forma distinta la custodia, el control, la liquidez y la prueba del cumplimiento. Utilizar una denominación anglosajona sin definir el procedimiento no aporta seguridad.
EL CASO: EL HITO SE HABÍA CUMPLIDO, PERO LAS PARTES NO COINCIDÍAN SOBRE LA PRUEBA
El comprador aceptó retener una parte del precio hasta que se cancelara una carga y se entregara determinada documentación. El vendedor presentó los documentos que consideraba suficientes, pero el comprador entendió que quedaban incidencias. El agente custodio no podía interpretar el contrato principal y las instrucciones de escrow no establecían quién debía certificar el cumplimiento.
El resultado fue un bloqueo. El dinero seguía depositado, el vendedor reclamaba su liberación, el comprador temía perder cobertura y ninguna de las partes disponía de un mecanismo rápido para obtener una decisión técnica o jurídica vinculante.
PRIMERA DECISIÓN: IDENTIFICAR EL RIESGO QUE REALMENTE SE CUBRE
La cuantía retenida debe relacionarse con una contingencia concreta. No debería fijarse únicamente como porcentaje rutinario. Debe preguntarse cuál es el coste razonable de la subsanación, qué daño puede producir el incumplimiento, durante cuánto tiempo persistirá el riesgo y qué otras garantías existen.
En construcción, la retención puede cubrir defectos, remates, cumplimiento del periodo de garantía o documentación de cierre. En una compraventa puede responder a cargas, regularizaciones, pasivos, ajustes de precio, rentas, impuestos o reclamaciones de terceros. Mezclar riesgos diferentes en una sola bolsa dificulta la liberación parcial y aumenta el conflicto.
SEGUNDA DECISIÓN: DISEÑAR HITOS OBJETIVOS Y DOCUMENTABLES
Un hito útil debe ser objetivo, medible y trazable. Expresiones como “a satisfacción del comprador” o “cuando la obra esté sustancialmente terminada” pueden ser insuficientes si no se acompañan de criterios, documentos y responsables de verificación.
- Definir el hecho que debe producirse.
- Identificar el documento o certificado que lo acredita.
- Determinar quién lo emite y qué independencia debe tener.
- Establecer el plazo para revisar la solicitud de liberación.
- Regular la oposición motivada y la subsanación de defectos documentales.
- Prever liberaciones parciales cuando solo subsiste una parte del riesgo.
En contratos de obra, el certificado de la dirección facultativa, del project monitor o de un técnico independiente puede actuar como disparador. En operaciones de compraventa, pueden utilizarse certificados registrales, fiscales, societarios, urbanísticos o declaraciones de cierre. La clave es que el expediente de liberación pueda reconstruirse sin depender de conversaciones informales.
TERCERA DECISIÓN: SEPARAR LA CUSTODIA DE LA DECISIÓN
El agente escrow suele custodiar y ejecutar instrucciones, pero no necesariamente debe resolver controversias complejas sobre defectos, interpretación contractual o cuantificación. Sus facultades y límites de responsabilidad deben estar definidos. De lo contrario, las partes pueden esperar de él una decisión que jurídicamente no está autorizado a adoptar.
El contrato principal y el acuerdo de escrow deben ser coherentes. Las instrucciones al custodio no pueden contradecir los hitos, plazos o remedios pactados en la operación. También debe quedar claro qué sucede si una parte guarda silencio o si recibe una solicitud incompleta.
CUARTA DECISIÓN: PREVER EL DESACUERDO ANTES DE QUE APAREZCA
La disputa no es una anomalía imprevisible. Es uno de los escenarios que justifican la existencia del mecanismo. Por ello conviene incorporar un procedimiento escalonado: revisión interna, oposición motivada, reunión entre responsables, experto independiente para cuestiones técnicas o de cuantificación, mediación y, finalmente, arbitraje o jurisdicción.
La posibilidad de liberar la parte no discutida reduce el uso oportunista de la retención como presión negociadora. También limita el coste financiero del bloqueo y evita que una controversia menor inmovilice todo el importe.
EL COSTE OCULTO DE RETENER SIN GOBERNANZA
El dinero retenido tiene coste financiero, contable, fiscal y operativo. Puede afectar a la tesorería del constructor, al cierre del vendedor, a los covenants del proyecto o a la rentabilidad del comprador. Una garantía desproporcionada puede terminar creando un nuevo riesgo: falta de liquidez para completar precisamente las actuaciones que deben permitir la liberación.
También deben considerarse la segregación de fondos, la solvencia del custodio, los intereses generados, las comisiones, la documentación de cada movimiento y el tratamiento en caso de insolvencia de una de las partes.
QUÉ APORTA UNA METODOLOGÍA ESPECÍFICA
La guía práctica no se limita a explicar el concepto. Ordena la selección del instrumento, la redacción de cláusulas, el diseño de hitos, la verificación técnica y jurídica, las liberaciones parciales, la sustitución por avales o seguros, la gestión de disputas y el cierre documental del expediente.
Su utilidad se aprecia cuando el profesional debe contestar preguntas concretas: qué importe retener, quién lo custodia, qué documento permite liberarlo, cuánto tiempo tiene la otra parte para oponerse, qué ocurre con la parte no discutida y quién decide si la discrepancia es técnica, jurídica o económica.
El coste de una guía es pequeño frente al coste de inmovilizar una parte del precio durante meses, perder una garantía por mala redacción o iniciar un arbitraje porque nadie definió el procedimiento de liberación. La seguridad no consiste únicamente en retener dinero. Consiste en saber exactamente cómo y cuándo debe dejar de estar retenido.