El comprador envía una carta de intenciones (letter of intent - LoI) al vendedor para que este último la acepte, que:

• no es vinculante;
• establece que las partes están considerando y negociando la posible transacción; y
• especifica los pasos para la posible finalización de la transacción.

b. Memorandos de entendimiento (memorandum of understanding MoU) o protocolo de acuerdo (Heads of Terms (HoT)).

Documentos similares incluyen memorandos de entendimiento (memorandum of understanding MoU) o protocolo de acuerdo (Heads of Terms (HoT)).

c. Acuerdos de confidencialidad (Non Disclosure Agreement. NDA).

Estos tipos de documentos generalmente incluyen obligaciones de exclusividad y confidencialidad (o no divulgación) que son vinculantes. En algunos casos, el período de exclusividad o las obligaciones de no divulgación se establecen en documentos separados (exclusividad y acuerdos de confidencialidad (Non Disclosure Agreement. NDA).

Los acuerdos de exclusividad generalmente no se firman en esta etapa temprana si la venta se organiza como un proceso de licitación con varios postores potenciales.

e. Data Room (acopio de información). Documento de preguntas y respuestas (Q&A).

Los vendedores proporcionan la información relevante y la documentación para que se pueda llevar a cabo la diligencia debida en los aspectos legales, fiscales, técnicos, financieros, comerciales, de seguros, operativos, etc. del objetivo. Esto se puede hacer de dos maneras: el vendedor abre un data room (acopio de información) en la que se incluye la información y la documentación; o el comprador le proporciona al vendedor un documento que incluye la documentación y la información que necesita revisar (una lista de verificación). En algunos casos se combinan ambos procedimientos. Las preguntas y las solicitudes adicionales del comprador se tratan a través de un documento de preguntas y respuestas (Q&A).

f. Due Diligence inmobiliaria.

Las transacciones de bienes inmuebles generalmente incluyen una amplia gama de informes de diligencia debida por parte de varios especialistas (por ejemplo, legales, fiscales, técnicos, financieros, comerciales, de seguros, operativos, etc.). El comprador generalmente comparte todos estos informes con todas las partes involucradas para que puedan verificar las conclusiones principales.

La fase de diligencia debida se lleva a cabo después de que se haya realizado una LoI o NBO y dura hasta que se ejecuta el acuerdo de transferencia correspondiente.

Desde un punto de vista legal, se analizan los siguientes puntos.

Acuerdo de activos

• título y gravámenes sobre la propiedad;
• acuerdos en relación con la propiedad (arrendamiento, administración, franquicia, servicio y suministro, etc.);
• insolvencia, en su caso;
• Cumplimiento de la normativa de planificación, medio ambiente y licencias.
• impuestos sobre la propiedad;
• seguros
• litigio; y
• Pagos pendientes a condominios y regulaciones aplicables.
• capital social y estructura accionarial;
• actas corporativas, libros y resoluciones;
• otros acuerdos;
• asuntos fiscales y laborales; y
• Propiedad intelectual, tecnología de la información y protección de datos.

g. Oferta NO vinculante (Non-Binding. Offer – NBO)

El comprador envía una Oferta no Vinculante (Non-Binding. Offer – NBO)*, al vendedor, sujeto a que finalice su revisión de cualquier asunto pendiente (como proporcionar cualquier documento faltante) para completar la debida diligencia.

Si, como se mencionó, el proceso de venta es competitivo, una vez que el vendedor acepte el NBO presentado por un comprador, las partes pueden firmar un acuerdo de exclusividad en esta etapa.

* Se trata de un concepto que recibe numerosas denominaciones (Letter of Intent, Memorandum of Understanding, Heads of Term…) y se trata de un documento unilateral o bilateral en el que una o ambas partes de la negociación declaran su compromiso, intención o deseo de comenzar o continuar una negociación al objeto de que ésta acabe en un acuerdo definitivo de compraventa.

En este documento se sientan, en principio, los términos más generales y las bases de la transacción, dónde uno de los aspectos típicamente regulados en la misma es la realización, por parte del Comprador, del Due Diligence, estableciendo plazo con que contará para realizarla así como la obligación del Vendedor de facilitar a los asesores designados el acceso a las instalaciones, documentos e información necesaria.

Es decir, su finalidad consiste en limitar los riesgos que se producirían en una negociación abierta y sin compromiso, vinculando a las partes a un determinado curso de conducta futura:

• Refuerza de la culpa in contrahedo.
• Necesidad de pactar la falta de obligatoriedad.
• Establece unos límites mínimos a la libertad negociadora entre las partes.
• Búsqueda de financiación ya que es habitual que las entidades financieras lo exijan para empezar a negociar la financiación.

TRATOS PRELIMINARES VS PRECONTRATO

Es falsa la creencia de que “si no hay contrato, no hay obligaciones”. En los tratos preliminares, la culpa in contrahendo se trata de la ruptura injustificada de las negociaciones preliminares (STS 14/06/99) en el que se exige una suposición de una razonable situación de confianza; una ruptura injustificada; la efectividad de un resultado dañoso; y la relación de causalidad entre este daño y la confianza suscitada.

Nuestro Ordenamiento Jurídico admite una figura contractual denominado contrato preparatorio o precontrato que se trata de un acuerdo de bases o esbozo de un futuro definitivo contrato que las partes se obligan a celebrar. Requisitos:

• Estar prefigurados los elementos (objeto, precio…)
• Existir una voluntad concorde de ambas partes de quedar obligadas en un futuro.

ESTRUCTURA Y CLÁUSULAS HABITUALES

Objeto

Oferta indicativa y no vinculante sobre Acciones o Activos.

Perfil del comprador

Descripción del Comprador y, en su caso, del Grupo al que pertenece, explicando su racional sobre la Operación y el interés en la sociedad objeto de adquisición.

Estructura de la Operación

Salida de activos, venta de filiales, obtención de financiación, modificaciones estructurales, ratchet con equipo directivo, acuerdo con los socios.

Valoración de la sociedad objeto de adquisición

Valoración preliminar “Enterprise Value” (EBITDA x multiplicado) VS. “Equity Value” (Enterprise Value – DFN y minoritarios).

Due Diligence: Reglas de organización del proceso y calendario orientativo con deadline.

Condiciones de la oferta

Resultado satisfactorio del proceso Due Diligence; obtención de financiación; continuidad del equipo directivo; inexistencia de Material Adverse Change; competencia; aprobación por parte del Consejo de Administración del Comprador…

Asunción de la oferta

Información correcta y veraz; inexistencia de pasivos ocultos; curso ordinario de los negocios; ausencia de efecto negativo en la sociedad objeto de adquisición…

Exclusividad

No iniciar procesos de venta paralelos por parte del Vendedor. Incluye no ofrecer, no negociar, no aceptar oferta y, en general, no facilitar información sobre la empresa que se desea adquirir (Salvo curso ordinario de los negocios).

Confidencialidad

Respecto de la propia oferta no vinculante (NDA).

Período de validez de la oferta

Se suele establecer un periodo transcurrido el cual, de no ser aceptado por el Vendedor, la oferta quedaría sin efecto.

Disposiciones vinculantes

Exclusividad, confidencialidad, negociar de buena fe, costes y gastos, notificaciones, ley aplicable y fuero.

Fuero

Lo normal es someterse a Tribunales, dejándose el SPA para procesos arbitrales.

Costes y gastos

Cada parte los suyos. Aunque los gastos de Due Diligence suelen ser por cuenta del Comprador (salvo supuestos de VDD) el Comprador debe intentar repercutir los mismos al Vendedor en los siguientes supuestos:

a) Si el comprador está dispuesto en cerrar la Operación dentro de la valoración inicial de la sociedad que se pretende vender y el Vendedor se retracta.

b) Incumplimiento pacto de exclusividad.

c) Si las asunciones realizadas para hacer la oferta, asumidas por el Comprador no fuesen ciertas.

d) Si, una vez llevado a cabo el Due Diligence: 1) el EBITDA o la caja neta de la sociedad objeto de adquisición es inferior a una determinada cantidad; o 2) si aparecen contingencis por un importe superior a una cifra determinada.

ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD

Por su parte, el Comprador suele exigir un compromiso de exclusividad al Vendedor, en virtud del cual este no puede negociar ni concluir una venta similar durante un periodo de tiempo determinado. Este acuerdo es susceptible de integrarse en la Carta de Intenciones.

Con este acuerdo, se trata de proteger el interés del Comprador que, con no menos justificación, no querrá emplear recursos humanos y económicos para efectuar el proceso de Due Diligence (no sólo el legal) sin asegurarse mínimamente de que el Vendedor no le dejará por otro.

Una vez que el comprador termina de revisar los asuntos pendientes, puede presentar una oferta vinculante (BO) al vendedor. En algunos casos, el vendedor de la BO firma el acuerdo de exclusividad al momento de la aceptación.

El vendedor y el comprador (el adjudicatario en el caso de un proceso de licitación competitivo) comienzan a redactar y negociar un acuerdo privado de compra y venta.

Las partes ejecutan el acuerdo de transferencia privada, que normalmente no implicaría la transferencia de propiedad del objetivo.

Estos acuerdos privados suelen estar sujetos a condiciones anteriores (por lo general, corrección por parte del vendedor de problemas detectados durante la diligencia debida, o terceros, como autoridades públicas, inquilinos u otros accionistas que otorgan autorizaciones o renuncian a los derechos de suscripción preferente) o por un plazo.

Al cumplir o renunciar a las condiciones precedentes, o una vez transcurrido el plazo establecido, las partes ejecutan una escritura de transferencia ante un notario español, que transfiere la propiedad del objetivo.

Los anteriores son los pasos estándar en las transacciones de bienes inmuebles, pero no todos son necesariamente necesarios. Por ejemplo:

• el proceso puede comenzar con un NBO por parte del comprador, seguido de la fase correspondiente de debida diligencia;
• el comprador puede decidir enviar directamente una BO al vendedor; o
• las partes podrían optar por un acuerdo de un solo paso (directamente al cierre) en lugar de un acuerdo de dos pasos (firma y cierre).

Por lo tanto, aparte de las disposiciones estándar en cualquier transacción de M&A (por ejemplo, definición y reglas de interpretación, propósito, precio y método de pago, representaciones estándar y garantías (R & Ws), cláusula de período interino para acuerdos de dos pasos, responsabilidad del vendedor, y costos y gastos), los aspectos más importantes de los acuerdos de compra de propiedad son, principalmente, la definición de los bienes inmuebles que se van a adquirir y los R & W por parte del vendedor con respecto a la propiedad.

i. Declaraciones y garantías (Representations and warranties (“R&W”)) 

El comprador generalmente solicitará los siguientes R & Ws del vendedor:

• el vendedor es el propietario legal completo o el titular (en el caso de otros tipos de derechos sobre las propiedades, como los derechos de superficie o las concesiones) y dicha propiedad o derecho está inscrita en el registro de la propiedad;
• la propiedad está libre de cualquier gravamen que no sea el que se reveló al comprador, incluidos los registrados en el registro de la propiedad;
• el vendedor o el objetivo no ha otorgado a ningún tercero el derecho a adquirir la propiedad, en particular, en las transacciones de activos, los inquilinos han renunciado expresa o tácitamente a sus derechos de suscripción preferente (si corresponde);
• la propiedad no está incluida en un condominio o, de ser así, la propiedad está actualizada con respecto al pago de los costes correspondientes;
• la propiedad no está arrendada ni ocupada bajo ningún otro acuerdo que los identificados y resumidos en un cronograma del acuerdo de transferencia;
• el vendedor no tiene empleados adjuntos a la propiedad, de lo contrario se especificarían los empleados y sus principales condiciones;
• la propiedad está al corrienteen el pago de los impuestos pertinentes, incluido el impuesto sobre bienes inmuebles;
• la propiedad tiene todas las licencias legales y autorizaciones para el uso que se otorga, en su caso;
• La propiedad no ha sido declarada contaminada (suelo contaminado);
• la propiedad está debidamente asegurada; y
• no hay procedimientos judiciales o extrajudiciales en relación con la propiedad, que no sean los revelados al comprador.

• Condiciones precedentes: se utilizan para posponer la finalización hasta que se resuelvan los problemas detectados en la diligencia debida del comprador.
• Cláusula de cambio adverso importante: si se producen algunos eventos no imputables a ninguna de las partes (por ejemplo, actos de Dios o reclamaciones de terceros contra el objetivo que involucran cantidades considerables), las partes no estarán obligadas a completar el trato al cierre. En este caso, el vendedor le reembolsaría al comprador la contraprestación pagada al firmar el acuerdo inicial.
• Cláusula de período interino: las acciones específicas del vendedor o el objetivo durante el período entre la firma y el cierre requieren la autorización del comprador. 
•  Por ejemplo:
•  modificación de artículos de asociación (por ejemplo, emisión de nuevas acciones o disminuciones de capital según el objetivo);
•  formalizar gravámenes sobre las acciones del objetivo o la propiedad;
•  modificar, renovar o rescindir acuerdos o ejecutar nuevos acuerdos (arrendamientos, administración, financiamiento, etc.), ya sea en general o en exceso de un monto;
•  iniciar o resolver un litigio por una cantidad específica;
•  arreglando nuevas deudas o cancelando las existentes; y
• Incrementando la estructura de costes.

Las partes también acuerdan incluir una lista de acciones que deben llevarse a cabo al cerrarse junto con la ejecución del acuerdo definitivo relevante (ej. destituir a los directores y cancelar o otorgar financiación), por lo tanto, las partes aseguran que la transacción se complete como se concibió.