Aclaró por qué se hace una transposición parcial, remitiendo varias cuestiones a desarrollo reglamentario. A su juicio, se pretende dar flexibilidad a las reformas sin tener que pasar por el trámite parlamentario.

La primera cuestión que se planteó fue el análisis de las novedades en materia de préstamo responsable y evaluación de la solvencia.

La profesora Matilde Cuena, Catedrática (acreditada) de Derecho civil y patrona de la Fundación Hay Derecho,  se centró en este tema criticando la falta de transposición de la Directiva en este extremo.

Hasta la fecha en España la regulación del préstamo responsable se ha hecho desde la normativa prudencial y de supervisión de las entidades financieras, de forma que el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia tenía sanciones administrativas impuestas por el supervisor. La DCH traslada la regulación del préstamo responsable al ámbito de la protección del consumidor. Nada de esto se hace en el PLCI. No se desarrolla el art. 18 de la Directiva y se reproducen las mismas vaguedades de la norma comunitaria, haciéndose caso omiso del mandato de transposición.  Se mantiene el mismo sistema que se ha demostrado que ha fracasado: en el PLCI el incumplimiento de evaluación de evaluar la solvencia tiene sanciones administrativas.

No se aclara qué pasa si el banco concede el préstamo ante un test de solvencia negativo, la obligación de consultar bases de datos de solvencia patrimonial, no se establecen sanciones de Derecho privado para el caso de incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. No se sigue el criterio adoptado en otros ordenamientos que establecen la pérdida del derecho a los intereses moratorios y remuneratorios o la subordinación del crédito en el procedimiento concursal, cuando el deudor es insolvente por consecuencia de una excesiva concesión de préstamos. En definitiva, no se avanza en un tema clave y se deja todo en manos de un supervisor que ya sabemos que puede no hacer su trabajo.  Todo sigue igual y no hay límites eficientes al préstamo de alto riesgo. El control de la evaluación de la solvencia debe ser también valorado por los jueces cuando el acreedor reclama el cumplimiento del contrato y oponible por excepción cuando se pretende ejecutar la vivienda. Las entidades deben entregar un documento a los clientes donde se acrediten los extremos tenidos en cuenta a la hora de conceder el préstamo. Así el cliente tendrá una prueba documental y el juez podrá valorar. El coste de los préstamos irresponsables debe soportarlo el prestamista, no el cliente.

Sobre esta cuestión se pronunció también Don Javier Rodríguez Pellitero. Secretario General. Asociación Española de la Banca,quien alegó que la regulación de la evaluación de la solvencia ya se encuentra en el art. 18 de la Orden de Transparencia de los Servicios bancarios, donde considera que están regulados todos los extremos que tiene que tener en cuenta la entidad financiera para valorar el riesgo crediticio. El banco no tiene interés en conceder créditos que no se van a devolver.Es un mal negocio para el banco.

Doña Patricia Gabeiras, Doctora en Derecho y Abogada, señaló que la normativa comunitaria no entra, ni valora si hay o no intencionalidad de crear el daño. Muy al contrario, la ley ha de definir los estándares objetivos de información y, si no se cumplen, establecer la obligación de asumir la responsabilidad.

Lo relevante a efectos de la normativa comunitaria no es pues si hubo intencionalidad o no, sino si a través de una cadena de incumplimientos de las obligaciones de información y de irresponsabilidades individuales se comercializaron en masa productos de riesgo. Pues fue de ese modo que se generó el riesgo sistémico.

Desde 2006 hasta 2008 se han concedido más de 30.000 hipotecas multidivisas en España. Durante esos años las previsiones en los mercados de futuros y derivados en divisas eran de clara revalorización de las divisas yen y franco suizo respecto del euro. El batacazo estaba anunciado y era previsible y probable. ¿Por qué esta información no fue trasladada a los prestatarios? La razón o la intención es irrelevante, aunque se pueda presumir o sea éticamente reprochable. Lo determinante a efectos jurídicos y de la normativa comunitaria es que no se hizo y que se permitió que los ciudadanos adoptasen una posición en contra del mercado, jugándose así sus viviendas y su capacidad de pago futura.

La cuestión está pues en quién tiene que asumir el daño causado. Y en este sentido el TJUE ha sido claro. Si había previsiones que podía conocer la entidad y que podían afectar negativamente al comportamiento futuro del préstamo, el daño lo ha de asumir la entidad.

El PLCI, sin embargo, no garantiza la transparencia material en la contratación de las hipotecas. Además ignora la existencia de las hipotecas multidivisas que incorporan no ya la posibilidad de volver al euro, sino una herramienta especulativa, como es la opción multidivisa, que permite ir cambiando de una divisa a otra a lo largo de la vida del producto y que, como también nos ha dicho el Tribunal Supremo, exige de la entidad que facilite una información constante durante toda la ejecución del contrato.

En definitiva, en relación con las hipotecas multidivisas, el texto únicamente pretende dar una apariencia formal de legalidad del producto, pero está muy lejos de garantizar la transparencia material, que no es sino informar de manera puntual de aquello que conoce el banco y que le es muy difícil conocer al prestatario.

Don Segismundo Álvarez, notario, declaró que las sanciones administrativas en materia de préstamo irresponsable son ineficientes. Las limitaciones al préstamo irresponsable no deben considerarse como limitaciones a los Bancos sino como estándares de conducta que benefician a los clientes, pero también a los Bancos, que por supuesto también son perjudicados cuando se produce el impago por un préstamo mal concedido.

En segundo lugar, se planteó de la función y conveniencia del acta notarial previa a la firma del préstamo hipotecario que prevé el proyecto.

Sobre este aspecto se pronunció con detalle Segismundo Álvarez. La actuación del notario para garantizar que el cliente recibe con la antelación suficiente la información necesaria y puede complementarla con el asesoramiento notarial es algo positivo. Favorece al cliente y también al Banco, pues supone un control externo de que cada oficina cumple con las obligaciones legales. Sin embargo, en ningún caso esa actuación es un escudo para el Banco que impida el examen de la transparencia material por los Tribunales. La remisión debe realizarse telemáticamente por el notario, y a partir de ese momento abrirse un canal de comunicación con el Banco y con el notario, al que el prestatario deberá acudir antes de la firma para recibir un asesoramiento personalizado.

Los préstamos para adquirir vivienda habitual no se deben conceder en divisas. El problema no es solo de comprensión de las consecuencias económicas de la variación del tipo de cambio sino de inadecuación del producto. El préstamo para la adquisición de vivienda compromete una parte muy importante de los ingresos del consumidor, por lo que es totalmente inadecuado que se contrate en una moneda en la que no recibe los ingresos y que varía con absoluta independencia de ellos.

Don Alejandro Rubio destacó que la norma trata de resolver problemas generales y la ley confía en la tarea de asesoramiento de los notarios.

Don Javier Rodríguez Pellitero se muestra partidario con la opción adoptada por el proyecto de que la iniciativa de los notarios para explicar el contenido del contrato y garantizar la transparencia material. Los bancos tienen que tener claro lo que es la transparencia material y tener seguridad cuando conceden el préstamo. La colaboración de los notarios en este punto es esencial.

Se planteó también el problema de los intereses de demora ¿Podría ser contrario a la Directiva fijar un tipo de interés de demora fijo en lugar de un máximo?

Don Segismundo Álvarez no se muestra favorable al establecimiento del triple del interés legal porque es contrario a las resoluciones judiciales de los tribunales. Consideró que debe ser un máximo, en consonancia con lo dispuesto en la DCH que no los diseña como sanción, sino como compensación. La norma debe extenderse a todo tipo de contratos

Don Alejandro Rubio señaló que hay que distinguir la imperatividad de la norma del concreto tipo de interés. Han manejado puertos seguros siguiendo la doctrina de los tribunales (Sentencia Barclays y sentencia Unicaja). Se trata de evitar la litigiosidad y que pueda ser declarada abusiva, cosa que sucede cuando se establecen máximos. No se vulnera el art. 28 DCH porque es una opción nacional, no es una armonización plena.

El importe tomado como referencia el art. 114.3 LH que fue un tipo que no se cuestionó su validez en el TJUE. Fue un puerto seguro.

No se resolvió el problema de los gastos hipotecarios dada la diversidad de regímenes vigentes y diversas resoluciones judiciales que se contradicen. Por eso una regulación invasiva no se consideró prudente.

También se abordó el problema de los datos de solvencia patrimonial necesarios para la evaluación de la solvencia. Matilde Cuena se mostró favorable al flujo de datos de solvencia positivos, a la necesidad de que las entidades financieras tengan obligación de compartir y consultar los datos de solvencia. No debe dejarse en manos del consumidor información relevante para la estabilidad del sistema financiero. El Proyecto de LOPD deja de exigir el consentimiento del afectado y parece que será el interés legítimo el título habilitante para el tratamiento de los datos. La presunción de interés legítimo debe operar no solo para los datos negativos, sino también para los positivos. Solo así podrá regularse de forma adecuada la obligación de evaluar la solvencia y que los bancos respondan por el préstamo de alto riesgo. De lo contrario, se escudarán en la información asimétrica y en la falta de datos o en el engaño del consumidor a la hora de aportar información para repetir lo abusos del pasado.

Don Javier Rodríguez Pellitero señaló que no hay oposición de los bancos al establecimiento de ficheros positivos. Que estarían encantados en poder acceder a más información. Sin embargo, la LOPD impone el consentimiento, y es razonable, a su juicio, que así sea. Con la CIRBE es suficiente. Negó que hubiera poca competencia bancaria en España.