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NOTICIAS DE LA CONSTRUCCIÓN, URBANISMO E INMOBILIARIO.

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16 de noviembre de 2017
 
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EL AGENTE URBANIZADOR Y LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.
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  • Los alumnos deberán remitir a su tutor un análisis sobre la relación del agente urbanizador con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
En el sistema de expropiación, la Administración actuante puede optar entre la gestión directa, y la gestión indirecta. En el primer caso se adjudicaría la realización material de las obras a contratistas seleccionados según los procedimientos previstos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. En el segundo, se puede a su vez intervenir por concurso previa su correspondiente convocatoria, o, a iniciativa presentada por el Agente Urbanizador. En el sistema de concertación, la persona que resulte seleccionada en el proceso concurrencial para la adjudicación de la ejecución de la actuación urbanizadora, sea o no propietario de terrenos en el ámbito de ésta, asume y lleva a cabo aquella ejecución en condición de agente urbanizador y en los términos del Programa de Ejecución aprobado al efecto. En esta situación jurídica, la selección del Agente Urbanizador por un Ayuntamiento, será diferente si nos encontramos ante un sistema de gestión directa o indirecta, por ser diferente la normativa a considerar, la legislación urbanística autonómica o bien la normativa contractual, representada por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (entrada en vigor 9 de marzo de 2018). De esta manera si un Ayuntamiento quisiera desarrollar un terreno de su propiedad acudiendo al agente urbanizador, su selección será aplicar Ley 9/2017, obra pública, concesión de obra pública, según lo que necesite, si opta por un sistema de gestión directa y la ley de suelo autonómica si es indirecto y de forma supletoria acudir a la legislación de contratación pública estatal.


Al respecto saber, que nuestro Tribunal Supremo en STS de 4 de Abril de 2012, remarcó los lazos entre el urbanismo y la contratación, al analizar la figura del Agente Urbanizado en la Comunidad Valenciana, regulado en la Ley 6/1994, de 15 de diciembre, de la Generalidad Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística en relación con la hoy derogada Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras. Reconoce EL Tribunal Supremo pues, al recordar sus SSTS de 28 de diciembre de 2006 y 27 de marzo de 2007, la aplicación a las adjudicaciones de actuaciones urbanísticas contempladas en la normativa urbanística autonómica, la normativa de contratación en cuento legislación básica sobre contratos administrativos de acuerdo con el artículo 149.1.18ª CE. Por esta razón que tenga que respetarse el ineludible respecto a los principios generales de la contratación, de no discriminación y libre concurrencia.

Esta razón impulsó a la STS citada de 4 de Abril de 2012 (DF 6ª) a avalar la tesis del tribunal sentenciador, al declarar en la sentencia recurrida que la ejecución urbanística concedida por el Ayuntamiento al Agente urbanizador reunía las características de una obra pública y tenía la naturaleza propia de un contrato de obras, por ser postura coincidente con la doctrina jurisprudencial; añadiendo que dado que la adjudicación de un Programa de Actuación Integrada no respetó los principios de contratación señalados, y reconocidos tanto en nuestra legislación nacional como en la comunitaria, no abrogó precepto alguno de la legislación urbanística ,sino que consideró el artículo 149.3 CE.

Esta misma es la postura y criterio, no sólo de nuestra jurisprudencia sino también de la STJUE de 12 de julio de 2001. Además por parte de la STJUE de 26 de mayo de 2011 (apartado 97), se resolvió que si bien no demostró que el objeto principal del contrato, entre el Ayuntamiento y el urbanizador correspondía a los contratos públicos de obras, puntualizó que algunas de sus actividades podían corresponder a un contrato público de servicios.

Recordar que si bien por una parte aclaró la STS de 8 de abril de 2008 que no son suficiente presentar alegaciones genéricas para entender vulnerada la normativa estatal de contratación o la normativa europea sino que deberá concretizarse el modo, forma o manera que ha infringido el procedimiento seguido un concreto precepto, se puede traer a colación la STS 6 de Junio de 2007 que reconoció la naturaleza de concesionario del Agente urbanizador de obra pública.

EL AGENTE URBANIZADOR COMO CONCESIONARIO DE OBRA URBANIZADORA (RÉGIMEN DE ALGUNAS COMUNIDADES AUTÓNOMA).

Una tercera variante de la modalidad del Agente urbanizador aparece vinculado al sistema de Concesión de Obra urbanizadora, modalidad que contemplan esquemáticamente la Ley 2/ 2001, de 25 de junio (BOE 28 agosto, arts. 168 a 179) de la CA de Cantabria .

• La Ley 2/2001, de 25 de junio, de Can¬tabria, configuran el título legitimador como una "concesión de obra urba¬nizadora", y se remiten a la legislación de contratos de las Administracio¬nes Públicas como aplicable directamente en materia de capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudica¬ción, o bien supletoriamente.

Aun partiendo del carácter atípico de la relación jurídica existente entre la Administración y el urbanizador, podemos constatar algunas diferencias y similitudes con el contratista de obra pública, y con el concesionario de un servicio público, que perfilan aspectos de su posición jurídica.

La concesión de obra urbanizadora que el artículo 168 de la Ley de Urbanismo de Cantabria  define como «un sistema de actuación de base privada en el que la Administración concede a un agente urbanizador la realización de las obras de urbanización, la localización de los terrenos de cesión obligatoria y la distribución de beneficios-y- ¬cargas entre los propietarios, obteniendo su retribución de éstos conforme a lo convenido con el Ayuntamiento». Al mismo tiempo, en dicha Ley se declara (169.4) que en lo no previsto en la misma será de aplicación lo dispuesto para el Contrato de Concesión de obra pública en la legislación del Estado.  

En la regulación más perfilada y garantista de esta modalidad -la Ley de Cantabria- se califica, a pesar de la previa constitución de un título administrativo como es la Concesión, de un sistema de actuación de «base privada» (art. 168.1), expresión cuestionable y que más bien tiene un sentido metafórico, si bien hay que reconocer que dicha normativa aporta dos paliativos de interés a los rigores del régimen de adjudicación concesional en relación a la iniciativa de los propietarios. 

Por una parte se garantiza una consulta previa a los propietarios antes de la convocatoria del concurso del proyecto de cláusulas que han de regir el concurso a fin de que «presenten alegaciones, en especial, sobre las previsiones de gastos de urbanización, coste de la operación, retribución del urbanizador y forma de dicha retribución» (art. 170.2). 

En segundo lugar, el artículo 170.5 garantiza la denominada concesión preferente «efectuada la adjudicación provisional, el acuerdo se notificará a los propietarios afectados para que puedan ejercer en el plazo de un mes su derecho de concesión preferente. Para el ejercicio de este derecho se requerirá la agrupación de la titulada de los propieta¬rios del ámbito afectado» (art. 170.5), debiendo abonar en el caso de ejercer esta preferencia el reembolso de los gastos de elaboración del autor del proyecto de la iniciativa.  
 


 
 
 
 
 

 

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