| Introducción |
|
Las
principales causas de disputa en la construcción son las derivadas
de vicios constructivos, los problemas de diseño, los cambios en
las condiciones del contrato, ya sea por temas derivados de cambios en
las condiciones pactadas o nuevas condiciones no contempladas en el contrato,
cambios en el plan de trabajo y problemas de pagos.
Las disputas
referidas a contratos de construcción generalmente surgen en contextos
que en la gran mayoría de los casos difieren los unos de los otros.
Es por ello que el grado de especialización que surge de este tipo
de disputas puede ser mucho mayor al que surge con motivo de otro tipo
de disputas en donde nos encontramos con controversias menos técnicas.
Una solución
a esa exigencia de especialización es el arbitraje de la construcción.
Los arbitrajes
relativos a los contratos de construcción presentan una serie de
características que los convierten en únicos.
En el arbitraje
en materia de construcción, la importancia de la carga de la prueba
es esencial.
Como simple
ejemplo, un contratista exigiendo daños y perjuicios por una demora
indemnizable en el plan proyectado, probablemente deba asumir la carga
de demostrar que: 1) la demora ocurrió; 2) la demora fue causada
por eventos fuera del control de la contraparte; 3) el contratista no fue
responsable por ninguna demora concurrente; 4) la demora causó daños
al contratista; y 5) el valor de esos daños.
En los procedimientos
arbitrales relativos a los contratos de construcción se han establecido
medidas y procedimientos tendientes a mejorar los parámetros de
calidad del procedimiento, con el objeto de aumentar la efectividad de
los mismos.
La práctica
arbitral de la Cámara de Comercio Internacional en el sector de
la construcción cuenta con un número considerable de laudos
arbitrales que ya han sido publicados y sistematizados por las revistas
especializadas.
Las cláusulas
sobre resolución de conflictos y arbitramento en los contratos internacionales
de construcción son de gran relevancia si se tiene en cuenta la
naturaleza de la actividad, la cantidad de prestaciones que se presentan
en este tipo de contratos, los largos periodos de tiempo en que se realizan
las obras y la naturaleza internacional de las partes contratantes.
Los asuntos
tratados en los litigios relacionados con los Contratos Internacionales
de Construcción se encuentran relacionados generalmente con problemas
técnicos, las técnicas y tecnologías involucradas
en los contratos de construcción son difíciles de entender
y sujetas siempre a cambios.
Mención
especial merece el Libro Rojo de FIDIC en la resolución de disputas
de contratos internacionales de la construcción.
El Libro Rojo
establece tal vez, uno de los procedimientos o medidas más adecuados
para la resolución de controversias entre las partes en el contrato
de construcción internacional. Ese procedimiento consta de tres
etapas principales.
Una primera
etapa en la cual la controversia ha de ser resuelta por el ingeniero. Si
la decisión del ingeniero no es aceptable para alguna de las partes,
la parte inconforme deberá solicitar la intervención del
Consejo de Resolución de Disputas (segunda etapa). Sí, una
vez conocida la decisión del Consejo de Resolución de Disputas,
la misma no satisface el interés de alguna de las partes entonces
se acude al arbitraje (tercera etapa).
Ese método
de resolución de controversias sin lugar a dudas permite una gestión
más eficiente de las disputas que se generan con motivo de las obras
o de la ejecución del contrato en general.
Estas cuestiones
se analizan desde una perspectiva práctica y profesional en la guía
de disputas de la construcción “Construction Claims Management”.
|
PARTE
PRIMERA
-
¿Por
qué surgen las disputas en la construcción?
|
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| Capítulo
1. |
La problemática
del contrato de construcción.
1. El contrato de
construcción multiparte con estipulaciones técnicas y jurídicas.
2. Es imposible prever en
un contrato todo lo que puede suceder en una obra.
|
| Capítulo
2. |
Las causas de las disputas
de construcción
1. ¿Cuáles
son las principales causas de disputas en la construcción?
-
Organización
-
Contractual
-
Técnica
2. Comprender cómo surgen
las disputas en la obra puede ser muy útil para anticipar situaciones
que pueden ser graves.
-
La relación
del cliente con el proyectista.
-
La relación
del proyectista con otro proyectista
-
La relación
del cliente con el contratista principal
-
La relación
del contratista principal con los proveedores.
3. Las principales causas de
malentendidos en la construcción.
4. El pago y el presupuesto
como causa de disputa en la construcción.
5. Los ocho errores básicos
que podrían evitar muchas disputas en la construcción.
6. Incertidumbre y los contratos
imperfectos.
a.
Comunicación ineficaz.
b. Choque
de expectativas y asignación del riesgo.
c. Suministros
y servicios
|
| Capítulo
3. |
Causas contractuales
de disputas en la construcción.
1. Las condiciones
del contrato
2. La deficiencia de diseño
3. Conflictos durante el
proceso de construcción.
|
| Capítulo
4. |
Identificar las posibles
causas de disputas durante la construcción de proyectos.
1. Causas potenciales
de disputas durante la construcción de proyectos
a.
Mala comunicación
b. Interpretación
del contrato
c. Meteorología
adversa.
d. Calidad
de diseño
2. Obteniendo aprobaciones y
mediciones.
3. Estrategias para eliminar
/ minimizar las causas de las disputas de la construcción.
a.
Estrategias para eliminar / minimizar las causas de las disputas de la
construcción.
b. Identificar
y diferenciar los diferentes métodos de resolución alternativa
de disputas.
|
| Capítulo
5. |
La gestión de
disputas en proyectos de construcción.
1. Prevención
de disputas de la construcción.
2. Causas de las disputas
de obra.
a.
La disputa en la obra se empieza a percibir antes de que ocurra.
b. ¿Cómo
solucionar una disputa de obra?
c. Disputas
por objetivos
d. Objetivos
contradictorios.
e. Disputas
de asignación
f. Disputas
de decisión
g. Disputas
de poder
h. Disputas
por cambio de las condiciones
i. Disputas
de comunicación
j. Disputas
de relación
k. Disputas
de rol
3. Cuando no se han cumplido
las expectativas del contrato de obra y hay que buscar un responsable.
4. ¿Cómo superar
las disputas e intentar solucionarlos?
a.
Las actitudes personales ante las disputas.
b. Estrategias
ante disputas en proyectos
5. Tácticas de la estrategia
de solución de la disputa de obra.
a.
Cooperación
b. Separación
de partes implicadas
c. A través
de un tribunal
d. Confrontación
e. Actuar
por detrás. Juego sucio.
f. Tratar
las disputas de modo natural con el equipo de la obra.
g. Retrasar
las disputas por si el tiempo las soluciona.
6. Gestión operativa
y efectiva de las disputas de obra.
7. Esquemas de solución
de conflictos de obra.
TALLER DE
TRABAJO
La disputa típica
de todas las obras: cambios o modificaciones durante la construcción
de un Proyecto, ya sean que surgen de parte del Promotor, del Arquitecto
o son sugeridas por el Contratista.
1. Todo cambio en la obra
tiene que estar registrado y documentado o habrá una disputa.
2. ¿Qué es
una Orden de Cambio o Modificación de obra?
3. Documentar los cambios
de obra y firmarlos.
4. Detallar los costes del
cambio de obra.
5. Especialidades en obras
públicas (proceso administrativo).
|
PARTE
SEGUNDA
-
¿Cómo
solucionar las disputas de la construcción?
|
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| Capítulo
6. |
El conflicto la antesala
de la disputa.
1. Conflicto, reclamación
y disputa en la construcción.
2. La disputa tiene su origen
en un riesgo constructivo.
3. Una eficaz gestión
de los riesgos evita las disputas.
4. Disputas más frecuentes
en los proyectos de Construcción
5. ¿Cómo
solucionar las disputas en la construcción?
a. Ir a juicio
b. Conciliación
o arbitraje. MASC “mecanismos alternativos de solución de conflictos”
o RAD (Resolución Alternativa de Disputas).
6. La mediación
7. El arbitraje
8. Dispute boards – paneles
de expertos
TALLER DE
TRABAJO
Métodos de resolución
de disputas de construcción
1. Derecho de retención
de materiales por falta de pago.
2. Litigio judicial
3. Resolución de
conflicto alternativa.
-
Negociación
-
Mediación
-
Conciliación
-
Adjudicación
-
Arbitraje
4. Ventajas del arbitraje
-
Privacidad
-
Experiencia del
árbitro
-
Enfoque
TALLER DE TRABAJO
El proceso de mediación
a. Las partes expresan su
visión
b. Recopilación de
información
c. Identificación
de problemas
d. Determinar opciones
e. Alcanzar o no alcanzar
un acuerdo
f. La función del
mediador
g. Función de los
representantes legales en la mediación.
|
| Capítulo
7. |
Disputas en contratos
de construcción, ingeniería e infraestructura.
1. Causas de disputas
en la ejecución de los contratos de construcción e ingeniería
internacionales.
2. Resolución de
disputas.
a.
Evitar la interrupción del calendario de obras
b. Cláusulas
de resolución de disputas
c. Comisión
para la Resolución de Disputas o una Comisión para la Revisión
de Disputas.
d. Arbitraje
3. El procedimiento de conciliación
en la construcción.
a.
Conciliación ad hoc
b. Conciliación
institucional.
4. La mediación en la
construcción como variación de la conciliación.
5. El llamado “juicio informal”.
TALLER DE
TRABAJO
La asociación
de empresas como herramienta para evitar disputas.
TALLER DE
TRABAJO
El peritaje técnico
1. Contratos de alta tecnología
internacionales.
2. Centro Internacional
de Peritaje
3. Peritaje opcional
4. Obligación de
presentar las disputas a peritaje, seguido de arbitraje si es necesario.
5. La Cámara de Comercio
Internacional como autoridad designadora en un peritaje administrado por
las partes
|
PARTE
TERCERA
-
El arbitraje
de la construcción
|
|
|
| Capítulo
8. |
Arbitraje
1. Concepto de arbitraje.
2. Arbitraje institucional
3. Elección de la
institución de arbitraje
4. Asistencia de las instituciones
de arbitraje
a.
Tipos de asistencia
b. Servicios
típicos
5. El acuerdo de arbitraje
a.
¿Es necesario introducir una cláusula compromisoria?
b. La cláusula
compromisoria debe efectuarse por escrito.
c. Funciones
de una cláusula compromisoria
d. ¿Cláusula
compromisoria o acuerdo de sometimiento a arbitraje?
e. Incorporación
de la cláusula compromisoria por referencia
f. Separabilidad
de la cláusula compromisoria
6. ¿Quién puede
suscribir un acuerdo de arbitraje?
7. Legislación aplicable
al acuerdo de arbitraje validez del acuerdo de arbitraje.
8. La cuestión de
la validez de un contrato de arbitraje
a.
Al principio o en una fase durante el procedimiento de arbitraje.
b. Al final
del arbitraje
9. Las normas que determinan
la arbitrabilidad difieren entre países y sistemas legales.
10. Laudo final
a.
Laudos parciales y provisionales
b. Laudo aceptado
11. Reconocimiento y ejecución
|
| Capítulo
9. |
El arbitraje de la construcción.
1. ¿Qué
es el arbitraje?
2. Arbitraje internacional.
Resolución Alternativa de Disputas o RAD (Alternative Dispute Resolution
o ADR).
3. La distinción
entre el arbitraje de la construcción y la determinación
por perito de la construcción.
4. La incorporación
de la cláusula de arbitraje en los contratos de la construcción.
-
Laudo Ejecutable
-
Independencia
-
Confidencialidad
-
Experiencia técnica
de la construcción
-
Menos burocracia
procesal
-
Elección
de los árbitros
-
Más barato
que ir a juicio
-
Medidas preventivas
-
Incorporación
al arbitraje en curso de partes y controversias previo consentimiento.
-
Sin los recursos
que eternizan los juicos.
-
El Tribunal de
arbitraje
TALLER DE TRABAJO
La elección de
las reglas o reglamentos de arbitraje internacional en disputas de la construcción.
1. Escoger instituciones
y reglamentos:
-
La Corte Internacional
de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).
-
La Corte de Arbitraje
Internacional de Londres (LCIA).
-
El Centro Internacional
para la Resolución de Disputas (ICDR). Asociación de Arbitraje
Americana (AAA)
2. ¿Cuánto cuesta
un arbitraje internacional de la construcción?
3. Arbitrajes no administrados
y ad hoc
4. Procedimientos del arbitraje
internacional de la construcción.
5. Cláusulas modelo
de arbitraje internacional.
-
Cámara
de Comercio Internacional ICC
-
Corte de Arbitraje
Internacional de Londres LCIA
-
Centro Internacional
de Resolución de Disputas conforme al Reglamento de Arbitraje
Internacional ICDR
-
Reglamento de
arbitraje de UNCITRAL (CNUDMI)
-
Cláusula
ADR y arbitraje
|
| Capítulo
10. |
¿Cuál es
la clave del arbitraje de la construcción? Documentación
soporte de la obra.
1. Los documentos
de la obra son la clave del éxito de todo arbitraje.
2. La importancia de los
documentos para un arbitraje en materia de construcción.
a.
Los documentos son la carga de la prueba
b. Justificación
de las demoras en obra con planes de proyecto.
c. Calidades
de obra y cambiar la carga de la prueba.
d. La documentación
protege contra reclamaciones posteriores alegando actos propios o renuncia.
3. Aportación forzosa
de documentos internos de la obra. BIM como medio de prueba.
4. La documentación
refuerza el peritaje.
5. La importancia de la
documentación simultánea de los costes de la obra.
6. Clases de documentación
en el arbitraje de la construcción.
a.
Documentos de licitación y asunciones precontractuales
b. Notificaciones
entre partes durante el curso de la obra.
c. Actas de
las reuniones de obra.
d. Ordenes
de cambios en el tajo y modificaciones del alcance en obra.
7. Cronogramas de proyecto en
reclamaciones por demora en ejecución de obra.
8. Registro diario, horas
de trabajo y reportes del proyecto en las reclamaciones por sobrecostes
de obra.
a.
La reclamación por sobrecostes laborales
b. Métodos
de registro de obra.
-
Mantener registros
diarios detallados y reportes.
-
Metodología
de cómputo de horas por tajo de obra.
-
Experto independiente
9. Especificaciones técnicas,
dibujos y planos.
10. Documentación
de computación de daños y perjuicios
|
| Capítulo
11. |
La especialidad del arbitraje
de la construcción.
1. Arbitraje de
la construcción
2. Requisitos especiales
de los árbitros de la construcción.
3. La integración
del tribunal arbitral en un conflicto sobre construcción.
a.
Clases de tribunales arbitrales de la construcción.
b. Tribunal
de equidad
c. Tribunal
de derecho.
1.
¿Es un problema técnico o jurídico sobre el que queremos
un arbitraje?
2. Supuesto
en que el arbitraje es sobre un problema técnico de la construcción.
3. Un tribunal
técnico
4. Cuando
se opta por un arbitraje de derecho pero los árbitros son juristas
que no saben nada del problema técnico que se plantea.
5. Un Tribunal
arbitral en materia de construcción, debe estar familiarizado con
conceptos técnicos relativos a la ingeniería o edificación.
d. El Tribunal
mixto (técnicos de la edificación o ingeniería y juristas).
|
PARTE
CUARTA
-
El arbitraje
en la construcción.
|
|
|
| Capítulo
12. |
Arbitraje en España.
1. La Ley 60/2003,
de 23 de diciembre. Modelo UNCITRAL.
2. Principales instituciones
arbitrales de España.
3. Designación de
árbitros
4. Motivos de anulación
del laudo arbitral.
5. Convenios internacionales
suscritos por España en materia de arbitraje.
6. Reconocimiento y ejecución
de laudos extranjeros
|
PARTE
QUINTA
-
Mecanismo de
resolución de disputas de los contratos estandarizados de la construcción.
|
|
|
| Capítulo
13. |
Resolución de
disputas de los contratos FIDIC.
1. Resolución
de disputas de los contratos FIDIC
a.
La decisión del Ingeniero
b. La decisión
del Ingeniero puede ser revisado por una Junta de Resolución de
Disputas
c. Las partes
deben intentar una solución amistosa de la controversia
d. Arbitraje
o un tribunal nacional, según el acuerdo de las partes en las Condiciones
Particulares del Contrato.
2. Tratamiento contractual de
los mecanismos de resolución de disputas del Libro Rojo de la FIDIC
(Proyecto y Obra, aplicado a los trabajos de ingeniería y construcción).
-
Ingeniero
-
Panel, Junta o
Board de Adjudicación de Disputas
-
Árbitros
3. El Libro Rojo FIDIC es aplicado
para la ejecución de obras civiles de construcción con diseño
elaborado por el propietario o comitente.
4. Los modelos estandarizados
(FIDIC, AIA, etc.) y la interpretación sistemática de dichos
contratos por parte de la actividad arbitral.
a.
Los contratos modelo internacionales para el sector de la ingeniería
y construcción
b. Las ventajas
de la utilización de los contratos modelos de la construcción.
-
Para el contratista
y el propietario
-
Para el ingeniero
supervisor
5. Proceso de estandarización
internacional de los contratos de construcción.
|
| Capítulo
14. |
El Libro Rojo FIDIC
1. El Libro Rojo
es el modelo contractual más reconocido y utilizado.
2. Ventaja comparativa del
sistema de gestión conflictual convencional del Libro Rojo FIDIC.
a. Regla de eficiencia:
curva de influencia del coste
b. Resolución de
disputas On Time y On Site
|
| Capítulo
15. |
Sistema de gestión
conflictual convencional Fidic del Libro Rojo.
1. El papel histórico
del ingeniero en la resolución de conflictos en la construcción.
2. Eliminación de
la función decisoria del ingeniero. Libro naranja y últimas
ediciones del libro rojo.
3. Modelo de la Cláusula
Arbitral
Etapa
de Gestión Contractual / Evitar la Disputa
Primera etapa:
Determinativa
Segunda etapa:
Conflicto
Tercera etapa:
Acuerdo Amistoso
Cuarta etapa:
Arbitraje Internacional
4. El procedimiento pre arbitral
a.
El Ingeniero como autoridad en obra
b. El DAB
y la Adjudicación
-
Adjudicación
y DAB como Métodos Adjudicativos Pre Arbitral
-
Naturaleza del
DAB
-
Constitución
y nombramiento del DAB
-
Modalidades del
DAB y modalidad elegida por la FIDIC (Libro Rojo)
-
(i) El DAB Permanente
-
(ii) El DAB Ad
Hoc
-
Finalidad del
DAB
5. Requisitos previos al procedimiento
pre arbitral.
a.
El procedimiento de reclamación contractual del contratista.
b. El procedimiento
de reclamación contractual del comitente
c. La determinación
de la controversia
d. El procedimiento
pre-arbitral
(i)
La obligación de sometimiento de la controversia
(ii) La adopción
de la decisión
(iii) Negociaciones
para una solución amistosa previas al arbitraje
6. El proceso arbitral
a.
El arbitraje como mecanismo definitivo o de resolución de controversias
de la construcción.
b. Participación
del Tribunal Arbitral
c. Análisis
de la competencia de los árbitros
|
PARTE
SEXTA
-
La vía
judicial en las disputas de la construcción.
|
|
|
| Capítulo
16. |
Los juicios por disputas
de la construcción o ingeniería de infraestructuras.
1. Procedimientos
judiciales por disputas de la construcción.
2. Proceso judicial
a.
Partes de la misma nacionalidad.
b. Partes
de diferente nacionalidad. Asuntos internacionales.
3. Medidas cautelares en el
procedimiento judicial.
4. Peritaje técnico
de la construcción ordenado por un Tribunal.
5. Supuestos internacionales
de nombramiento de peritos de mediación ordenada por los tribunales
(Francia, Reino Unido, etc.).
6. ¿Litigio judicial
o arbitraje?
7. ¿Es mejor recurrir
al arbitraje que utilizar métodos de resolución alternativa
de disputas como la conciliación o la mediación?
8. Combinación de
arbitraje y mediación. Mediación y si no funciona arbitraje.
|
| Capítulo
17. |
Juicios de la construcción
en España.
1. Introducción.
La importancia del perito y Ley de Enjuiciamiento Civil.
-
Cuando se va a
juicio: lo único que cuenta es lo que diga el perito.
2. La importancia del acertado
nombramiento del perito.
3. Las listas de peritos
de los Colegios profesionales.
4. La actuación del
perito en el juicio. La importancia de los detalles en el Dictamen de Peritos.
5. Muchas veces el problema
es que el perito está mal elegido (competencias entre arquitectos,
ingenieros, aparejadores, etc).
|
PARTE
SÉPTIMA
-
Responsabilidad
en España de la conflictividad entre agentes de la edificación.
|
|
|
| Capítulo
18. |
¿Qué agentes
de la edificación son los responsables de la conflictividad en la
construcción?
1. Promotor
2. El constructor
3. El subcontratista
4. El Arquitecto y los técnicos.
a.
Proyectista.
b. Director
de obra.
c. Director
de ejecución.
d. Suministradores
de productos
e. Las entidades
y laboratorios de control de calidad de la edificación
5. La compañía
aseguradora.
6. Los propietarios y usuarios
TALLER DE
TRABAJO
Plan de seguridad y salud
laboral en la construcción.
1. Plan de seguridad y salud
laboral
2. Estudio de seguridad
y salud
3. Número de planes
de seguridad y salud en el caso de varias obras.
4. Obligación del
contratista de elaborar el plan de seguridad y salud
5. Técnico competente
en la redacción del Plan de Seguridad y Salud.
6. Aprobación del
plan de seguridad y salud
7. Contenido del plan de
seguridad y salud en el trabajo
TALLER DE
TRABAJO
La ley de subcontratación.
El libro de subcontratación. Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora
de la subcontratación en el Sector de la Construcción.
-
Caso práctico: Responsabilidad
del contratista principal en las subcontratas en un caso de infracción
de medidas de seguridad.
TALLER DE TRABAJO
Soluciones a la responsabilidad
subsidiaria de los promotores y constructores en la Ley General Tributaria.
Responsabilidad por las deudas del contratista o subcontratista.
Responsabilidad tributaria
derivada de la subcontratación
TALLER DE
TRABAJO
La pluralidad de responsables
en la LOE.
TALLER DE
TRABAJO
Plazos de garantía
y de plazos de prescripción.
|
| Capítulo
19. |
Régimen de garantías
en la Ley de Ordenación de la Edificación.
1. Responsabilidad
civil de los agentes
2. Garantías y seguros.
3. El régimen de
garantías de la LOE.
4. Las Garantías
y el Registro de la Propiedad.
5. La responsabilidad civil
del promotor, constructor y propietarios ADEMÁS de la LOE.
a.
La individualización de la responsabilidad
b. Carácter
subsidiario de la Solidaridad
TALLER DE TRABAJO
El porqué de la
responsabilidad del promotor.
TALLER DE
TRABAJO
¿Qué límites
tiene la responsabilidad del promotor?
|
| Capítulo
20. |
La reparación
de los daños.
1. Las acciones
previstas en la LOE.
2. La acción de resolución.
3. La alegación de
los posibles daños materiales para no pagar al promotor.
TALLER DE
TRABAJO
Responsabilidades comunes
a todos los agentes.
TALLER DE
TRABAJO
La responsabilidad en
la venta de viviendas defectuosas.
TALLER DE
TRABAJO
Las partes del libro
del edificio.
1. Cuaderno Registro
2. Documento de especificaciones
técnicas (DET)
3. El archivo de documentos
TALLER DE
TRABAJO
El Libro del edificio
y sus implicaciones en la declaración de obra nueva a efectos del
Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
CHECK-LIST
1. ¿De qué
responden los agentes de la edificación?
a. Introducción.
b. Promotores, promotor
o gestor de cooperativas, comunidades de propietarios y otras figuras afines.
c. Proyectista.
d. Constructor
e. Responsabilidad del
subcontratista.
f. Responsabilidad por
deficiencias de los productos empleados.
g. Director de la obra
y Director de la ejecución de la obra.
h. Excepción de
responsabilidad: Caso fortuito o fuerza mayor.
i. Responsabilidades
contractuales
2. ¿Durante cuanto
tiempo son responsables? Plazos de garantía.
a. Código Civil.
b. LOE.
Diferencia entre los
plazos de garantía y de prescripción.
3. ¿Cómo
responde individual o solidariamente?
4. ¿Y cuando piden
responsabilidades, qué hacer?
|
| Capítulo
21. |
-
Responsabilidad fuera de
la LOE: ruina pasados 10 años.
|
