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INGENIERÍA DE LA EDIFICACIÓN. FINANCIACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DEL CANAL DE PANAMÁ- SEGURO A FIADORES POR RIESGOS DE EJECUCIÓN DE FIANZAS (FIANZAS A FIADORES) Y EL INFORME DEL TRIBUNAL DE CUENTAS.
Convertir conocimiento en valor añadido:  Guía práctica inmoley.com de financiación de infraestructuras. Informe completo del tribunal de cuentas. En esta modalidad de seguro, se cubre el riesgo derivado del posible impago del  crédito que ostenta la entidad fiadora asegurada frente al ordenante de las fianzas (la  empresa española exportadora),  en el caso de que el ordenante incumpla sus  obligaciones, lo que da lugar a la ejecución de la fianza. Por tanto, el objeto del seguro es  el crédito que nace entre el fiador y el ordenante a consecuencia de la ejecución de la  fianza. Ello supone que en esta modalidad de seguro resulte esencial la valoración de la situación económica- financiera del exportador/ordenante… se presentó un consorcio internacional  de empresas (del que  formaba parte como líder, con una participación del 39%, una constructora española, y en  el que uno de sus miembros era una empresa local). Cada una de ellas solicitó a la ECA  de su respectivo país la cobertura del riesgo derivado del reintegro de las fianzas, para el  caso de que las mismas resultaran ejecutadas a consecuencia de incumplimientos de la  empresa exportadora. 
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Las tres ECAs acordaron que el riesgo que asumiría cada una fuese  exclusivamente el porcentaje de participación de la empresa de su país, así como la parte  proporcional que correspondía  a la empresa local,  la cual quedaba exenta de prestar  garantía equivalente. Se acordó que la contragarantía que cada una otorgara a la  compañía de caución se efectuaría para todas en las mismas condiciones.   La Comisión de Riesgos Cubiertos por Cuenta del Estad,…. Se informó de que la compañía de  caución era la que estaba determinando el tipo de contragarantías que iba a exigir a las  ECAs, presentándole los distintos modelos de cartas de pago (“Indemnity obligation”) que  se estaban negociando. Asimismo, se le solicitó autorización para que la cobertura pudiera  adoptar la forma jurídica que,  a la vista de las circunstancias,  resultase  necesaria,  otorgándose así un  margen de discrecionalidad para que, en vía de ejecución, la  modalidad finalmente elegida fuera, bien de fianza a fiadores, o bien del tipo de reaseguro,  o una fórmula contractual “ad hoc”. Si bien, a pesar de lo manifestado por la Entidad en  fase de alegaciones, esta última fórmula no podría ser autorizada por la citada Comisión al  no estar contemplada por la Orden ECO/180/2003 la posibilidad de asumir riesgos  mediante modalidades de contratación de seguros distintas a las que en ellas se regulan.    

CESCE emitió tres cartas de crédito (denominadas “Indemnity obligation”) con la  obligación de indemnizar a la compañía de caución, en un plazo máximo de diez días, en  el caso de que se ejecutase la fianza y la empresa española (que ordenó su emisión) no  cumpliese  con su obligación económica de reintegro de la misma en un plazo de cinco  días. El importe máximo de la indemnización que le correspondería en su caso a CESCE  (el 43,33% del importe total afianzado) sería de 21.665, 21.665 y 173.320 miles de USD  para el “bid bond”, “payment bond” y “performance bond”, respectivamente. 

Simultánea, pero separadamente, CESCE suscribió con la constructora española un  acuerdo por el que esta se obligaba al pago de la prima y a reembolsarle el importe de la  indemnización en el caso de que llegase a producirse el pago de la misma.  

En definitiva, por medio de la fórmula utilizada por CESCE, se estableció entre esta y  el fiador asegurado, por un lado, y la empresa española exportadora y la propia CESCE,  por otro lado, una relación contractual asimilable a la figura del “Seguro a fiadores por  riesgo de ejecución de fianzas” pero sin utilizar expresamente dicha figura contractual. Esta ambigüedad, en definitiva, llevó a soslayar la observancia de las Condiciones generales  que para dicha clase de pólizas habían sido aprobadas por la DGS por Resolución de 15  de julio de 1985 y que, por tanto, resultaban de obligatoria aplicación por  CESCE en  cumplimiento de las previsiones contenidas en el artículo 17 del Decreto de 22 de  diciembre de 1971, regulador del SCE.  

Efectivamente, CESCE en lugar de suscribir una Póliza de Seguro a Fiadores por  Riesgos de Ejecución de Fianzas, en la que se definiesen e interrelacionasen en un solo  documento y su anexo los derechos y obligaciones concernientes al Asegurador (CESCE)  y al Asegurado (la entidad emisora de las fianzas), y la obligación de reembolso a CESCE  por parte del Deudor (la empresa española exportadora),  mediante la suscripción del  correspondiente anexo, procedió a comprometerse frente al fiador a mantenerle indemne  de las consecuencias de la ejecución de las fianzas derivada de incumplimientos del  deudor y, separadamente, a suscribir un compromiso con este último de reembolso de las  cantidades satisfechas por CESCE al fiador de resultas de la ejecución de las  mencionadas fianzas. Asimismo, y de otro lado, el deudor (exportador) asumía la  obligación del pago de la prima de las garantías otorgadas por CESCE al fiador. 

Con la fórmula expuesta, a pesar de lo manifestado por la Entidad en fase de  alegaciones, SE INCUMPLIERON EN LA PRÁCTICA PRESCRIPCIONES DE LAS CONDICIONES GENERALES  OBLIGATORIAMENTE APLICABLES A DICHA CLASE DE SEGURO, tal como se indica seguidamente; y, al  estar en curso los riesgos cubiertos por la operación,  no se puede determinar en este  momento la trascendencia económica de la operación para el Estado:  
a) Los plazos de pago de la indemnización, convirtiendo en un plazo de 15 días (10 días  desde el requerimiento del Asegurado pasados 5 desde el impago por el Deudor), lo que  en las Condiciones Generales era un plazo de 120 días (30 días para lo primero y 90 para  lo segundo). 
b) El obligado al pago de la prima: obligación que asumió el Deudor (exportador español)  en lugar del Asegurado (el fiador), por lo que, a pesar de lo indicado por CESCE en fase de  alegaciones, el obligado al pago de la prima para que se perfeccione el contrato de  aseguramiento es el Asegurado (fiador), con independencia de los pactos que pueda  suscribir el fiador con el deudor para repercutirle el coste de la prima.  
c) Omisión de la obligación del Asegurado de proporcionar la información exigida en el  artículo 12 de las Condiciones Generales, si bien conforme a lo manifestado por CESCE  en sus alegaciones la no mención expresa de esta obligación careció de efectos  materiales, dado que la misma venía impuesta por normas internacionales.  
d) Modificación sustancial del régimen de subrogación y recobros previsto en el artículo 22  de las mencionadas Condiciones Generales, dado que CESCE no devendría en propietario  del crédito al pago de las indemnizaciones, ni en director de las gestiones de recobro. Ello  es debido a que, en contra de lo indicado por CESCE en sus alegaciones, a estas cartas  de crédito, en el supuesto de que se produjese un siniestro, no les sería de aplicación lo  previsto en la Ley 10/1970, por la que se modifica el régimen del Seguro de Crédito a la  Exportación. Y, es que al tratarse de cartas de crédito emitidas en Suiza por una  aseguradora de esta nacionalidad, le son de aplicación las normas internacionales, tal  como invocó la Entidad, según se ha dicho en el apartado c) anterior. 
e) Aplicación a la operación de unas tarifas distintas a las aprobadas y vigentes en aquel  momento. 

En relación con la operación antedicha debe considerarse que, si bien es cierto que  por parte de CESCE ha de prestarse el apoyo necesario a las empresas exportadoras  españolas,  dada la importancia que el sector del comercio internacional tiene para los  intereses económicos del país, y que a veces la complejidad de determinadas operaciones  demanda singularidades en el tratamiento jurídico de las mismas, también lo es que debe,  por todos los medios, intentar conciliar el antedicho planteamiento con el respeto al marco  legal contractual que ha de aplicarse a todas las operaciones. Todo ello, en un contexto de  optimización del principio de seguridad jurídica, y  teniendo siempre presente,  como  trasfondo, la naturaleza jurídica pública de CESCE. 

Así, sin entrar a valorar la inevitabilidad de separarse en esta operación del respeto a  las Condiciones Generales aplicables a los Seguros a Fiadores por Riesgos en la  Ejecución de Fianzas, resulta destacable la falta de iniciativa alguna por parte de CESCE  orientada a solicitar del Ministerio de Economía y Hacienda (en el momento al que nos  referimos) la aprobación, mediante Orden Ministerial, de la normativa que amparase las  peculiaridades de la operación analizada. Asimismo, tampoco consta que en la Comisión  de Riesgos por Cuenta del Estado se abordase de manera expresa el tema de la  necesidad de apartarse parcialmente de las mencionadas Condiciones Generales, ni que  se aprobase la operación aceptando expresamente la, de hecho, derogación parcial de las  mismas. No obsta a lo que acaba de afirmarse el contenido de las alegaciones al respecto  formuladas por CESCE, dado que el núcleo de la cuestión que se plantea en este punto  del Informe no está realmente constituido por un juicio de reproche a las condiciones en  que se pactó la operación que comentamos, sino por una llamada a maximizar los intentos  de conciliar los criterios de oportunidad con el respeto al marco legal contractual que ha de  aplicarse a todas las operaciones en aras del principio de seguridad jurídica, tal como se  dijo en el punto precedente. 

Finalmente, y sin perjuicio de no desconocer la necesidad de la utilización de la  lengua inglesa en el ámbito del comercio internacional, se echa de menos que los  documentos denominados  “Indemnity Obligation”  -en virtud de los que CESCE asume  importantes obligaciones económicas frente al Asegurado (Fiador) de la operación-  no  figuren con su paralela traducción al castellano, iniciativa que sería aconsejable dada la  nacionalidad española de CESCE y la relevancia de las obligaciones por esta asumidas,  con independencia del que el tomador del seguro (entidad aseguradora con sede en Suiza)  pueda establecer que la póliza se redacte en una lengua distinta al español.  A simismo, los  mencionados documentos carecen de fecha de datación, lo que resulta especialmente  llamativo dado lo esencial que resulta en los contratos de seguro la fecha de celebración  de los mismos.  Es indiferente, a estos efectos, lo invocado por CESCE en trámite de  alegaciones en relación con la constancia notarial de la fecha del documento, dado que la  intervención del fedatario público en el mismo se refiere a la legitimación de firma, por lo  que la fecha plasmada al dorso no se corresponde necesariamente con la de suscripción  del documento sino con la de intervención notarial de la firma obrante en el mismo.  

NOTICIAS PRENSA

El aval público facilitado a Sacyr para hacerse con las obras del Canal de Panamá no cumplía plenamente los requisitos fijados en las condiciones generales de la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación (Cesce), según el Tribunal de Cuentas. El órgano fiscalizador no cuestiona el fondo del seguro y no valora “la inevitabilidad” de que se tramitara como una operación singular, pero concluye en un informe aprobado el año pasado que debió haberse aprobado una orden ministerial que le diera cobertura legal para separarse de las condiciones habituales. Además, encuentra otras irregularidades.
 
El consorcio Grupo Unidos por el Canal (GUPC), liderado por Sacyr, tuvo que presentar una fianza de 50 millones de dólares por presentarse al concurso y luego otra fianza de cumplimiento del contrato de 400 millones de dólares. Esas fianzas (y otras adicionales, que elevan la suma hasta 600 millones de dólares, según el administrador del Canal) están en riesgo tras el preaviso de GUPC para paralizar las obras si no se les reconocen sobrecostes por 1.625 millones de dólares (unos 1.200 millones de euros).
 
Las fianzas fueron avaladas por la aseguradora suiza Zúrich, pero esta, a su vez, puede exigirlas a los organismos oficiales de crédito a la exportación de España (en la parte de Sacyr), Italia (en la de Impregilo) y Bélgica (en la de Jan de Nul), un respaldo público que provocó las suspicacias de  Estados Unidos. Zúrich pactó que las condiciones de esa especie de reaseguro o contragarantía fueran iguales en los tres casos, lo que llevó a Cesce, que tiene algo más del 50% de capital público, a separarse de las condiciones habituales. Pero el Tribunal de Cuentas considera que no había cobertura legal adecuada para hacer ese tratamiento excepcional.
 
Así lo señala el Tribunal de Cuentas en un informe sobre la actividad de 2009 de Cesce, sociedad de mayoría estatal, aprobado el 26 de junio del año pasado y cuyas referencias a los avales a Sacyr (empresa a la que el informe no cita por su nombre) habían pasado inadvertidas. El Mundo ha publicado en su edición de hoy las críticas del órgano a esas operaciones. Son dos pólizas por las que Cesce cobró ese ejercicio una prima de 16,4 millones. ”La primera de ellas se suscribio? sin someterse en todos sus aspectos significativos a lo previsto en las condiciones generales para esta modalidad de seguro y para la segunda se acepto? su cobertura, a pesar de las reservas manifestadas por los servicios te?cnicos de la entidad, con objeto de evitar un empeoramiento del riesgo asumido anteriormente”, dice el informe.
 
Sin reproche a las condiciones
 
El Tribunal de cuentas deja claro que no se trata de “un juicio de reproche a las condiciones en que se pacto? la operacio?n” sino de “una llamada a maximizar los intentos de conciliar los criterios de oportunidad con el respeto al marco legal contractual que ha de aplicarse a todas las operaciones en aras del principio de seguridad juri?dica”.
 
El informe señala que “si bien es cierto que por parte de Cesce ha de prestarse el apoyo necesario a las empresas exportadoras espan?olas, dada la importancia que el sector del comercio internacional tiene para los intereses econo?micos del pai?s, y que a veces la complejidad de determinadas operaciones demanda singularidades en el tratamiento juri?dico de las mismas, tambie?n lo es que debe, por todos los medios, intentar conciliar el antedicho planteamiento con el respeto al marco legal contractual que ha de aplicarse a todas las operaciones”.
 
Ausencia de una orden ministerial
 
El problema, señala el informe, está en la singularidad de la operación, sin cobertura legal. “Sin entrar a valorar la inevitabilidad de separarse en esta operacio?n del respeto a las Condiciones Generales aplicables a los Seguros a Fiadores por Riesgos en la Ejecucio?n de Fianzas, resulta destacable la falta de iniciativa alguna por parte de Cesce orientada a solicitar del Ministerio de Economi?a y Hacienda (en el momento al que nos referimos) la aprobacio?n, mediante Orden Ministerial, de la normativa que amparase las peculiaridades de la operacio?n analizada. Asimismo, tampoco consta que en la Comisio?n de Riesgos por Cuenta del Estado se abordase de manera expresa el tema de la necesidad de apartarse parcialmente de las mencionadas Condiciones Generales, ni que se aprobase la operacio?n aceptando expresamente la, de hecho, derogacio?n parcial de las mismas”.
 
La primera de las pó?lizas hacia referencia a la exigencia establecida en el pliego de condiciones de que las empresas concursantes para la ampliación del Canal debi?an presentar una primera fianza de licitacio?n (“bid bond”) para participar en el concurso por importe de 50 millones de dólares, y, en el caso de que se les adjudicase el concurso, otras dos fianzas de cumplimiento (“payment bond” y “performance bond”) de 50 y de 400 millones de dólares, respectivamente.
 
Aprobación conforme al informe técnico
 
La Comisio?n de Riesgos Cubiertos por Cuenta del Estado, el 18 de noviembre de 2008, fue informada de la solicitud de la cobertura para que analizara la operacio?n. Posteriormente, en su reunio?n de 17 de febrero de 2009, "otorgo? su aprobacio?n conforme al informe te?cnico de propuesta de cobertura elaborado por Cesce", en el que se describi?an los aspectos econo?micos de la operacio?n. Además, se le solicito? autorizacio?n para que la cobertura pudiera adoptar la forma juri?dica que, a la vista de las circunstancias, resultase necesaria, otorga?ndose asi? un margen de discrecionalidad. Cesce asumía el compromiso de pagar en 10 días hasta 217 millones de dólares a Zurich si se ejecutaba la fianza a la aseguradora suiza y Sacyr no cumplía su obligación de reintegrarla en cinco días. Por separado, Cesce suscribio? con la constructora espan?ola un acuerdo por el que esta se obligaba al pago de la prima y a reembolsarle el importe de la indemnizacio?n en el caso de que llegase a producirse el pago de la misma.
 
Así, el Tribunal de Cuentas considera que se uso una figura asimilable al llamado “Seguro a fiadores por riesgo de ejecucio?n de fianzas” pero sin utilizar expresamente dicha figura contractual. Así, “se incumplieron en la pra?ctica prescripciones de las Condiciones Generales obligatoriamente aplicables a dicha clase de seguro, tal como se indica seguidamente; y, al estar en curso los riesgos cubiertos por la operacio?n, no se puede determinar en este momento la trascendencia econo?mica de la operacio?n para el Estado”. Entre las diferencias con una operación estándar están que la indemnización se pagaría en este caso en 15 días y no en 120; que la prima del seguro la pagó Sacyr, cuando según las condiciones generales la debería haber pagado Zurich, y las diferencias para el recobro, pues se aplican las normas internacionales. Además, el Tribunal de Cuentas critica que los contratos estuviesen en inglés sin traducir al español y que en ellos solo figurase como fecha la de su registro notarial, pero no la de su firma.
 
La segunda póliza
 
También hay críticas a la segunda póliza, de la que se dan menos datos: “Se ha podido constatar que las necesidades totales de aseguramiento que el exportador espan?ol requeri?a no fueron i?ntegramente conocidas por la Comisio?n de Riesgos Cubiertos por Cuenta del Estado al tiempo de autorizarse la operacio?n. Asi?, los riesgos objeto de aseguramiento inicialmente aceptados por Cesce solo resultaron ser una parte de los que finalmente hubo que cubrir, vie?ndose obligada e?sta a aceptar la ampliacio?n de los mismos, pese a su envergadura, para evitar, en caso contrario, la inviabilidad de la operacio?n de exportacio?n y las consiguientes pe?rdidas que se hubieran producido para todas las partes, incluida la propia Cesce como aseguradora”.
 
El Tribunal no da muchas explicaciones al respecto. Podría estar refiriéndose a que inicialmente contemplaba en sus pólizas una participación del 39% de Sacyr en el consorcio, que acabó siendo del 48%, con el consiguiente aumento de avales. Pero eso es solo una hipótesis.