9 de febrero
de 2015
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EDUCATIVO inmoley.com
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LA CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURAS
SE POTENCIARÁ A TRAVÉS DE ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS.
Convertir conocimiento en
valor añadido:
Esta ha sido la principal conclusión de la Jornadas de inmoley.com
de financiación de infraestructuras en relación a las inversiones
en ferrocarriles y carreteras. Este tipo de inversiones constituyen
las principales preocupaciones en materia de grandes infraestructuras.
Las infraestructuras de ámbito municipal también fueron objeto
de debate en estas jornadas. El año pasado, los ministerios
de Fomento y Medioambiente, incluyendo las
entidades empresariales y sociedades públicas invirtieron
en infraestructuras un importe equivalente al 0,8 por ciento del
PIB, porcentaje similar al de 1997, y muy lejos del 2,1 por ciento del
2009. Este recorte de la inversión afectó a la
competitividad de España al dificultar la
conservación y mantenimiento de las
actuales infraestructuras y frenar el proceso
de su permanente modernización y mejora.
Herramienta práctica
> Guías
prácticas
LOS RECORTES PRESUPUESTARIOS EN
INFRAESTRUCTURAS
Este ajuste presupuestario obligó
al gobierno a plantear soluciones alternativas a la financiación
pública para que el progreso de
la construcción y modernización de
las infraestructuras básicas, es decir, la
colaboración público-privada que, garantizando
la seguridad jurídica se adapta a
la actual situación de restricción
crediticia y nuevo tratamiento que «Basilea
III» otorga a la financiación a largo plazo de estos proyectos.
El actual presupuestario puede suponer
un obstáculo para la adopción de medidas públicas
de apoyo a la financiación de
proyectos que impliquen un coste para
los presupuestos públicos, ya sea del lado de los ingresos
(incentivos fiscales para los tenedores de bonos emitidos
por sociedades concesionarias, por ejemplo)
o de los gastos (líneas públicas
de financiación). Sin perjuicio de la bondad de ese tipo de medidas,
lo cierto, es que existe también relevante medidas que, sin
suponer un detrimento presupuestario y garantizando la protección
de los intereses públicos, podrían contribuir de modo importante
a mejorar las condiciones de financiación de los proyectos.
Hay problemas con la titulización
que requiere un volumen elevado de deuda, superior probablemente al de
la media de los proyectos que han sido licitados en los últimos
años en nuestro país.
LAS SANCIONES EUROPEAS POR NO ADAPTAR
INFRAESTRUCTURAS BÁSICAS COMO EL AGUA.
Al entrar en materia de ingeniería
del agua, se trató de la necesidad inmediata de implantar infraestructuras
del ciclo del agua obligadas por la Unión Europea
y cuya carencia es motivo de sanción
económica para el Gobierno de España.
España requiere una serie
de infraestructuras del ciclo del agua, concretamente
depuradoras, obligadas también por el
Plan Nacional de Calidad de las Aguas, pero muy especialmente,
por aplicación de las Directivas Europeas al efecto, y cuya
carencia está siendo ya objeto de sanciones económicas importantes
para el Gobierno de España.
LA COLABORACIÓN
PÚBLICO-PRIVADA EN MATERIA DE INFRAESTRUCTURAS
Y EQUIPAMIENTOS PÚBLICOS
El marco legal
español de la colaboración público-privada
en materia de infraestructuras y equipamientos públicos
se está desarrollando mediante el contrato de concesión de
obras públicas, sin perjuicio de la existencia de otros vehículos
contractuales o institucionales también válidos para
tal fin como el contrato de concesión de servicios públicos
que incorpora la construcción de obras públicas, o
de las sociedades de economía mixta.
En el futuro cobrará más
fuerza la contratación un nuevo contrato
típico, el contrato de colaboración
entre el sector público y privado,
cuya aplicación práctica en estos
últimos cinco años ha sido mínima.
En una contratación básicamente
de adhesión, como es la pública como consecuencia de las
exigencias de publicidad y concurrencia, destaca la autonomía
de la Administración en la preparación
de los pliegos de cláusulas administrativas
particulares de cada contrato.
Los fondos privados
implicados en un proyecto de colaboración
público-privada pueden tener un doble origen. Pueden ser aportados
por los licitadores (habitualmente como capital de la
sociedad de propósito específico
encargada de la ejecución del proyecto)
o por terceros financiadores.
LA FINANCIACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS
El principal interés del
financiador es doble: (i) que el proyecto, en su conjunto,
sea capaz de generar los flujos suficientes
que permitan la devolución de la
financiación externa; y (ii) que puedan aislarse y protegerse, para
su afección preferencial a favor de los
financiadores externos, elementos de ese
flujo destinados a asegurar esa devolución;
y ese doble objetivo puede verse condicionado por cualquiera de las fases
del contrato.
COMPLEJIDAD DE PROYECTOS Y SOBRECOSTES
En contratos de elevada complejidad
técnica puede suceder que la Administración no se encuentra
en condiciones de definir, con carácter previo
a la licitación, los medios técnicos
necesarios para alcanzar los objetivos proyectados,
o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar
a cabo el contrato, la implicación
en el diseño del proyecto del
licitador y de los financiadores externos es un
elemento muy relevante para su correcta ejecución.
La normativa actual establece para
los contratos de colaboración entre el sector
público y el sector privado que
la Administración o entidad contratante
tiene obligación de elaborar un documento de evaluación
en que se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad
del contrato, no se encuentra en condiciones de definir, con
carácter previo a la licitación,
los medios técnicos necesarios para
alcanzar los objetivos proyectados, o de establecer los mecanismos
jurídicos y financieros para llevar a cabo el contrato.
En la práctica, la complejidad
lleva necesariamente aparejados importantes costes,
tanto para la Administración como
para las empresas (menores que los
provocados finalmente por la adjudicación de un proyecto
mal diseñado, en cualquier caso).
FONDOS DE INVERSIÓN
EN INFRAESTRUCTURAS
La participación de los fondos
de infraestructuras ha sido limitada a pesar de poder ajustarse
al marco legal y la práctica
contractual de la colaboración público-privada
en materia de infraestructuras públicas en España.
Lamentablemente los pliegos, al
determinar las condiciones de solvencia económica y financiera
no toman en consideración a estas entidades ni fijan las condiciones
de solvencia de modo que los fondos no encuentren obstáculos injustificados
para acreditar la solvencia económica y financiera que poseen.
En relación a este asunto
se debatió sobre el tipo de declaraciones que las entidades
financieras depositarias o gestoras de esos fondos deben presentar para
acreditar que la persona jurídica que licita tiene la disponibilidad
de un fondo para acometer las inversiones requeridas por el contrato.
RIESGOS INHERENTES A
LA CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE
LA INFRAESTRUCTURA
Alguno de estos riesgos
son de difícil o imposible previsión,
y por tanto evitación o mitigación,
y pueden afectar sustancialmente al equilibrio de contrato, cuestionando
su viabilidad.
Es la documentación contractual
la que, en atención al proyecto de que se trate
y a las circunstancias que rodeen su
contratación, debe regular con claridad
estos riesgos, entre los que pueden
incluirse, por ejemplo, el geológico
o de cierre de financiación, al
que se hará una referencia específica
más adelante.
LAS EXPROPIACIONES EN LAS AUTOPISTAS
DE PEAJE
El riesgo expropiatorio ha supuesto
un problema de primera magnitud para algunos importantes proyectos
concesionales y no resulta exagerado señalar que ha supuesto
un elemento de desprestigio para el sistema concesional español
en el exterior.
Para el sector se trata de un
riesgo claramente situado en la esfera de la Administración y que,
por lo tanto, no debe ni puede ser transferido al contratista. No
debe ser transferido al contratista porque no es un riesgo de la construcción,
porque la expropiación no es parte de ésta, sino una
operación conceptualmente previa, y el contratista no tiene
control del procedimiento expropiatorio ni de la fijación
del justiprecio cuando no hay acuerdo
con los expropiados, que o se realiza
por la Administración o se fija
por los tribunales cuando la fijación
por la Administración se declara contraria
a Derecho (infracción del Derecho
que es lógicamente imputable a la
Administración).
¿QUÉ HACER SI NO SE
ENCUENTRA FINANCIACIÓN?
El sector propone que ante la imposibilidad
de concertar la financiación por causas ajenas al concesionario
se podría considerar como una causa de resolución no
imputable al contratista, con las consecuencias económicas
que la resolución tienen en esos casos (devolución de garantías
y otros costes incurridos, compensación
por el coste de las obras ya
realizadas, etc.).
LA CESIÓN DE LAS CONCESIONES
La cesión total o parcial
de concesiones y otros contratos equivalente o, la enajenación
de participaciones en las concesionarias
de proyectos en marcha (brown field) es una
parte de nuestro mercado concesional aún por desarrollar plenamente,
y que tiene un relevante interés para la salud del sector
en su conjunto.
La entrada de inversores en
infraestructuras en proyectos ya en explotación
puede liberar recursos y dotar de liquidez
a los licitadores originales para nuevos
proyectos, y constituye un medio de
entrada en el mercado español para inversores extranjeros, que tras
alguna inversión inicial de este tipo y su familiarización
con el sistema pueden estar en mejores condiciones para licitar
en nuevos proyectos (green field). De
ahí el interés que puede tener
mejorar la regulación legal y contractual de este tipo
de cesiones-enajenación de participaciones.
En la práctica, el tipo
de contratos que estamos analizándose no se ceden formalmente,
sino que se transmiten las participaciones en las sociedades de proyecto.
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